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争夺董事会实战手册何劲松邬健敏/文编者按：上市公司是众人觊觎的珍稀资源，其独有的筹资能力、二级市场差价及治理结构缺陷，成为容易获利的工具。因此，自“宝延之争”以来，上市公司控制权争夺战风生水起。至今，控制权之争已形成一种趋势。控制权之争一旦发生，争夺双方总是绞尽脑汁，借助法律、技术、政策等各种手段，进行控制和反控制、收购和反收购的殊死搏斗。衡量控制权的主要标志是董事会组成结构的转变，因此谁控制了董事会，谁就争取了主动。本期封面文章《争夺董事会·实战手册》，总结了上市公司控制权之争的八大经典策略。控制权争夺的案例中，我们发现，争夺双方通过各种合法、违法或模糊的手段，在为对方制造控制障碍的同时，也可能会侵犯股东权益；当控制权的获得不足以补偿收购成本时，有的操作者便损害中小股东的财产权。这种情况有愈演愈烈的趋势。比如本期封面故事另一篇文章《争夺董事会·规则反思》所剖析的“郑百文重组”、“马应龙事件”。在上市公司控制权争夺越来越复杂的博弈中如何保证广大股东权益，法律法规如何不偏离制订的初衷，是本刊组织这一专题的重点。一旦上市公司各参与主体的利益分配失衡，所有权与代理权分离，便有可能发生控制权之争（控制权之争按主体可分为7种类型，如附文二）。而促成控制权争夺的内在原因是，上市公司治理结构存在着缺陷（如附文三）。控制权之争一旦发生，各方总会借助法律、技术、政策等手段，各出奇招进行殊死搏斗。从中我们总结出一系列控制与反控制、收购与反收购的经典策略。策略1:运用股东大会召集权及提案权战术1:运用股东大会召集权2000年8月，“名流投资”取得“幸福实业”6000万股法人股而成其第一大股东。“名流”的入主受到原大股东“湖北国投”的抵制。在改组董事会的提案遭董事会否决后，“名流”发起了由提议股东自行召集的上市公司股东大会，结果顺利改组董事会，争得控制权。2000年，中国证监会公布了《上市公司股东大会规范意见》（以下简称《规范意见》），对股东大会的召集权、提案权作出了细致规定。比如股东只要单独或联合持有公司有表决权的股权总数10%以上，即可提议召开临时股东大会；董事会如拒绝将股东提案提交股东大会决议或拒绝召开股东大会，收购人可决定自行召开临时股东大会。此后，“自行召集临时股东大会”被广泛运用于股权收购战中。比如“国际大厦”二股东“河北开元”在2001年自行召集了7次临时股东大会，要求追究大股东的经营责任并改组董事会，只是由于持股比例低而屡屡铩羽而归。战术2:运用股东大会提案权提案率最高的事项有董事、监事任免、修改章程等。提案权的主要纠纷包括：1）提案的有效时间。《规范意见》规定临时股东大会会议通知发出后，双方不得再提出通知中未列出事项的新提案，修改提案应在会议召开前15天公告，否则会议应顺延。而2000年5月，在“猴王”股东大会召开前夕，公司5名董事临时提议召开临时董事会罢免另外4名董事，并计划将该议案直接提交股东大会审议，明显在程序、内容诸方面严重违规，后被武汉证管办制止。2）提案分拆的效力。比如在1999年，“申华实业”第一大股东“君安”在股东大会会议通知中提出一个完整提案“新董事更换老董事”，但选举时却被申华拆为4个表决事项。结果两名“君安”董事被罢免，而“君安”拟更换进董事会的两人却落选。由于当时找不到解决的法律依据，君安、申华的矛盾迅速升级。现《规范意见》规定：“如将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案人同意；原提案人不同意变更的，股东大会会议主持人可就程序性问题提请股东大会做出决定，并按照股东大会决定的程序进行讨论。”但该规定仍有不妥之处。股东大会对程序性问题表决，应视为一项新的表决议案履行必要的法律程序，让主持人临时提请股东大会表决显得不太规范。3）股东的董事提名权。许多上市公司章程里都有限制股东提名董事候选人的条款，有时严格得可用作反收购的“驱鲨剂”，例如将董事提名权只给原董事会，或要求股东提名的候选人名单要经过董事会同意才可提交股东大会决议等。许多纷争由此而起。战术3:股东大会的表决权和表决程序关于股东表决权、表决程序的纠纷在收购战中也不少。1）关联方的表决权。《规范意见》规定，在就关联交易进行表决时，关联股东要回避。但关联股东却千方百计规避法律，如以形式上的非关联股东出面表决或将关联交易设计成形式上的非关联交易。2）名义股东表决资格的认定。常见的是名义股东与实际股东不一致引发的争议。比如“广西康达”有一位持股达4.2%的法人股东并非真正出资者，各方对此心知肚明。该股东素来有出席股东大会的权利但无表决权，这在控制权稳定时期没有任何不妥，而一旦发生控制权之争，就成了双方争执的焦点。3）股东大会的会议期限。股东大会的日程一般是半天或一天。但也有特殊情况，如在“胜利股份”召开股东大会期间，“通百惠”和“胜邦”拿出了两份针锋相对的董事会、监事会候选人提案，由于“两选一”的选举办法未获股东大会通过，两套提案无法继续表决，只好暂时休会,并于次日继续进行。“通百惠”与“胜邦”就会议隔日召开的效力问题各执一词。现《规范意见》规定，董事会应当保证股东大会在合理的工作时间内连续举行，直至形成最终决议。因不可抗力或其他异常原因导致股东大会不能正常召开或未能做出任何决议的，董事会应向交易所说明原因并公告，并有义务采取必要措施尽快恢复召开股东大会。4）表决票的管理。在“方正科技”一次股东大会上，股东之一“基金金鑫”的代表意外地发现自己投的弃权票不翼而飞，董事会、见证律师则坚称票箱里没有发现金鑫的表决票。从此表决票的管理问题引起大家的关注。但至今没有这方面的法律条款。战术4:让见证律师发挥作用法律要求股东大会要有具证券从业资格的律师出席，并出具法律意见，有时律师的意见会对股东大会的表决结果有重要影响。如“广西康达”股东大会上，前面提到的一位名义股东被董事会聘请的见证律师现场裁定为无表决权，从而改写了表决结果。策略2:争取股东大会控制权—足量的有效表决权控制权之争最终要靠股东大会“改朝换代”或“鸣金收兵”，关键在于足量的有效表决权。决议事项不同，所需有效表决权数量也不同。股东大会决议可分为普通决议和特别决议。普通决议需出席股东所持表决权的1/2以上通过；特别决议则要2/3以上通过。特别决议事项一般包括增资减资、发行债券、分立、合并、解散和清算、章程修改等。股东股权并非就是有效表决权，如关联交易回避表决、类别股份单独表决等情形。国外存在“类别股”概念，如普通股和优先股，部分股份无表决权，部分股份有特殊表决权（如双倍表决权）。一项涉及类别股东权益的议案，一般要获得类别股股东的绝对多数同意才能通过。国内上市公司股份都是普通股，一般事项上都有相同的表决权。而国内所指的类别股，指普通股中的A、B或H股。1994年《赴境外上市公司章程必备条款》要求公司在变更或废除类别股东的权利前，应当经股东大会特别决议通过、经受影响的类别股东分别召集会议2/3以上通过才行。此外，国内上市公司的类别股还应包括国有股、法人股、和社会公众股。由于国有股和法人股大多占据绝对控股地位，因此凭借这种绝对优势，他们可以很轻松地将自己的意志强加给小股东。因此，承认国有股、法人股、社会公众股为类别股，并在此基础上构建类别股份制将更切合国情，能更有效地防止大股东滥用控制权。有效表决权包括直接持股、代理权征集和机构投资者或公众投资者的支持票。直接持股最常见；征集表决权也可以有效提高持股比例；而争取机构、公众投资者的支持更可达到事半功倍之效。一般而言，收购人只要保证有足够的有效表决权，赢得战役指日可待。当然，反收购方控制着公司及董事会，在控制股东大会运作、控制议案内容、控制信息披露、控制决议内容等方面极具优势，但如表决权份量不够，则只是“缓兵”而无法“退兵”。策略3:打好股权收购战股权收购最重要的是保持“适度”的持股比例和持股结构。持股比例偏低或持股结构不稳定，都会影响控制权的牢固。根据上市公司股权分散程度，控制权所需配备的股权额大小不等：一般取得20%-30%即可相对控制公司，50%以上则可绝对控制；股权高度分散如三无概念公司，可能不到10%就能当第一大股东了。股权稳定控制的比例一般要求在股东大会有效表决权的2/3以上，这样即便是特别决议事项，也能保证结果有利于自己。下面谈谈具体战术。第一招:向公司其他股东协议收购非流通股能组合成控股权或决定胜负的少数股权，是控制权争夺双方的首选目标。为取得股权，两方往往相互竞价，持股股东深谙手中股权的潜在价值，待价而沽，多以满意价位套现。第二招:二级市场增持流通股价一般远高于公司非流通股的定价，这对增持人的实力是个考验，另外还要严格遵循信息披露规则。第三招:通过拍卖、变卖取得股权公司原股东所持股权如涉及债务、诉讼等已进入拍卖、变卖程序，争购方可趁机拿到股权。不过要小心拍卖风险，股份有可能落入第三人之手，或拍卖价偏高导致收购成本抬高。第四招:股权先托管，后过户如国有股未取得相关批文暂时无法办理过户，股份尚在锁定期无法出售或其他原因，买方可先期支付定金或保证金换取股权的托管权，包括表决权、收益权等。当然托管只是权宜之计，存在一方违约或其他突发事件的可能。第五招:标购即要约收购《证券法》规定持有30%股份以上的收购者负有“要约收购”的义务，证监会对强制要约义务的豁免手续也越来越严格。2000年初几起收购案未被豁免而流产后，30%的持股比例成为收购雷区，大量“29%”式收购应运而生，成为规避全面要约义务的新对策（有关标购的详细阐述，见附文四）。标购是争夺控制股权双方的激烈对抗，国外较流行，国内则尚未出现成熟案例。值得一提的是1994年光大国际信托投资公司在STAQ系统公开标购广西玉柴法人股事件。短短3天标购期，光大以不超过6.3元/股的价格购得玉柴17.84%法人股，成其第3大股东。第六招:一致行动人持股，提高持股比例由于受要约收购等制度限制，或出于实际需要，争购方往往与其他关联方共同持股夺取控制权，随之而生“一致行动人”制度。目前“一致行动人”在控制权战争中益发显得举足轻重。1993年“宝延风波”就因“一致行动人”问题引起激烈争议—当初“宝安”通过两家关联企业（一致行动人）大量购入延中股票而未披露。近期的例子是“裕兴”举牌“方正”，前者仅持“方正”1.5304%股权，却因6家“一致行动人”的支持而问鼎“裕兴”第一大股东，其实6家“一致行动人”除2家属“裕兴”关联企业，其余均无关联；此后“高清”举牌方正，也联合了3家无关联股东共同提案。“一致行动”在实践中有两类。一是公开披露的“一致行动”，多为扩大收购资金来源或出于操作需要、扩大企业影响等。“裕兴”、“高清”先后举牌“方正”都属此类。另一类是大量隐蔽的“一致行动”，即规避法律的“一致行动”，包括1）为规避30%以上的要约义务，分散几家公司收购目标公司股份；2）为解决收购资金来源和收购主体资格进行一致行动；3）为方便关联交易，由形式上的非关联方持有股权并表决等。此类一致行动的隐蔽性很强，信息不披露，杀伤力大，不易认定，是收购中的灰色地带。今年初，“赣南果业”公告称，“中国新闻发展深圳公司”受让29.5%股权，成为公司新第一大股东；北京国际信托投资有限公司、江西发展信托投资股份有限公司分别受让9.35%、12.66%股权，位列第二、第三大股东。不妨猜测，两家信托投资公司是否在利用其信托业务，为客户购入“赣南果业”股权？如猜测成立，则隐蔽的客户又是谁？“中国新闻发展深圳公司”恰到好处的持股比例说明了什么？策略4:代理权争夺—低成本、巧借外援、进退自如代理权争夺及征集投票权在国外较普遍，近期如美国CA公司的一股东征集投票权，要求罢免公司CEO王嘉廉，王以牙还牙，也征集投票权，最后王以微弱优势获胜。国内证券市场上发生的代理权争夺事件有：1994年春“君万事件”。因包销大量余额B股而成为“万科”大股东之一的“君安证券公司”，通过取得委托授权的形式，联合持有“万科”12%股权的其它4大股东突然向“万科”董事会发难，公开发出倡议书要求改革公司经营决策。后因挑战者同盟中的一名股东临阵倒戈，最终“君安”改组“万科”的计划不了了之。19