上市公司控股股东受信义务的引入

1上市公司控股股东受信义务的引入姚金海1潘榕芳2（1．武汉大学社会保障研究中心，湖北武汉430072；2.华中师范大学政法学院，湖北武汉430079）摘要：针对我国证券市场上大量存在的控股股东通过截留、挪用等行为侵占上市公司资金和利用非公允关联交易、操纵公司重大决定等方式损害上市公司及中小股东利益的现象，我国《民法通则》、《公司法》以及一些行政规章虽然对此有所规制，但规制大多集中在对董事等高级管理人员的责任追究上，而对操纵董事会及公司高管的背后控股股东或实际控制人的责任追究明显不足。本文认为，引入英美法系国家受信义务，可以弥补现有法律对控股股东规制不足的缺陷。关键词：公司治理；控股股东责任；受信义务；小股东利益保护作者简介：姚金海，武汉大学社会保障研究中心公共经济管理博士生，研究方向：公共经济与金融。潘榕芳，女，华中师范大学政法学院经济法硕士生。中图分类号：D922.291.91文献标识码：AAbstract:Fortheexistenceofalargenumberofmajorityshareholdersoccupiedfundsoflistedcompaniesthroughinterception,misappropriationandotheracts,controlledmajordecisionsofcompaniestoagainsttheinterestsofminorityshareholders,wehavedevelopedGeneralPrinciplesofCivilLawofthePeople'sRepublic,CorporationLawofthePeople'sRepublicandsomeAdministrativerules,however,mostofthemruntheresponsibilitiesofdirectors,andotherseniormanagements,ignoretheresponsibilitiesofmajorityshareholders.ByintroducingFiduciarydutiesfromEngland,wecanmakeupforlimitationsaboutthelackofregulationsofmajorityshareholders.目前，我国上市公司中一股独大、控股股东滥用控制权的现象相当普遍。2005年股权分置改革之前，股权分置导致的流通股股东和非流通股股东在某种程度上成为控股股东向外输送利益的合法外衣。在股权分置改革完成之后，由此所造成的利益扭曲不复存在，但是，控股股东和少数股东间的利益冲突更加明显。一些控股股东1或实际控制人滥用公司这一工具，侵害少数股东利益的现象屡见不鲜。其中又以上市公司最甚。面对失衡的权力结构和大股东毫无忌惮的侵权行为，少数股东只能成为控股股东及其控制的公司高管违规操作“刀俎”下的“鱼肉“。那么，如何改变这种局面，让失衡的利益机制恢复平衡已经是迫在眉睫。受信义务一、词源探意“受信义务”一词并非我国固有，而是源自于英国法当中的Fiduciaryduties。《布莱克法律辞典》关于Fiduciary有如下定义及相关词条[2]：“Fiduciary”作为名词是受托者、被信托者的意思，指一个具有受托人或者类似受托人特性的人,这些特性具体包含着诚信、信赖与信任、坦诚；作为形容词，指信托之特性的、或具有信托之特点的、或与信托相类似的、或与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的。《元照英美法律词典》将“Fiduciary”译为“受托的”、“信用的”、“信托的”，根据《元照英美法律词典》，“FiduciaryDuty”指最大诚2信、信赖、和坦诚的义务(如同律师、公司职员)，要求最大程度的诚实和忠实(highestdegreeofhonestyandloyalty)。那么也就是说在“FiduciaryObligation”的法律关系中，法律要求当事人忠实于该法律关系中的其他当事人。这是一种高标准的忠实，这种忠实甚至要求牺牲自己利益。“FiduciaryRe-lationship”是一个极为宽泛的概念，《元照英美法律词典》翻译为“信托关系”、“信任关系”、“信用关系”，既包括严格意义的信托法律关系中的狭义受托关系；又包括任何存在于一方信任或仰赖另一方的非正式关系，例如律师和当事人之间、监护关系等,这种关系要求高度的注意义务。由此可见，“FiduciaryDuty”当然并非仅指信托法律关系中受托人义务的特定含义，还可以泛指一切具有信赖、信用关系中主体的义务。英美公司法中Fiduciaryduties，主要是指公司董事、经理对股东及公司负有忠实和勤勉的义务；同时美国一些州的判例进一步认为，公司股东之间负有类似的义务。对于上述义务的中文名称，有的译作“受信义务”，有的译作“信任义务”、“受信人义务”、“诚信义务”。考虑到英美法上的该种义务虽来源于信托法上的规定，但公司董事、经理对股东及公司负有的义务实质上不同于传统信托法项下受托人对信托人的义务，同时，依据上文对“FiduciaryDuty”的词源的探析，使用“信托义务”或“受托义务”容易引起对公司法和信托法关系的误解；而“诚信义务”与大陆法上的“诚实信用原则”相对应，后者已经形成相当完善的解释乃至学说体系，与公司法上当事人之间的关系和权利义务并无直接联系。为显示这些区别，本文将“fiduciaryduties”译为“受信义务”。二、受信义务的内容按照普通法系的法学观点，当一个人（一些人）的利益需要完全或基本上靠另外一些人的努力才能实现时，或受到后者的实质性影响时，就会产生一种后者对前者所负有的受信义务。2按照传统的对公司受信义务的分析，公司管理者3对公司负有两种义务：注意义务和忠实义务。注意义务强调公司管理者在履行其决策和监督职能时的注意和审慎程度。美国汉密尔顿在《公司法概要》一书中指出：按照《示范公司法修正本》的规定，注意义务（dutyofcare）是指董事履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式”。[3]这可以说是对注意义务的比较全面的描述，不足之处在于汉密尔顿并没有对何谓“善意”做进一步的限定。所谓善意包括主观善意和客观善意，若取主观善意之意，则要求董事能证明他在作出行为时旨在维护公司利益，而非谋私利，不过这会导致举证上的困难；如果取客观善意之意则要求不论董事行为之时主观上是否善意，只要客观结果没有损害公司之利益即视为善意，但是客观善意的认定对法官的素质要求较高。鉴于我国证券市场的不规范以及控股股东和实际控制人擅用控制力的现象较为普遍，采主观善意标准必然导致举证的困难，宜采用客观善意标准。同时，对注意义务的理解大陆法系国家存在着一般注意义务、像对待自己事务一样的注意和善良管理人的注意义务之分4，为了更严格地界定控股股东的义务，建议将该注意义务限定为善良管理人的注意义务。因为就我国的现实情况而言，股东间信息不对称及权利失衡的情况非常严重，中小股东很难在信息不对称的情况下做出正确的决策，因此，一旦上市公司有任何疑损害自己利益的决议，中小股东只能被动地选择“用脚投票”的方式，然而，由于信息披露制度的不健全，当中小股东“用脚投票”时往往因为股价的非正常波动，损害已经产生，而这种损失，在3我国现行的法律体制中尚无任何有实质意义的救济方法。另外，上市公司控股股东和实际控制人往往控制着股东大会和董事会，也就是说虽然《公司法》中有规定累计投票制，但这并不是一个强制性的规范，在实际的操作过程中很难使中小股东选择信任的董事，当控制股东和中下股东的利益冲突或者控制股东和上市公司的利益冲突时很难保证控制股东能做出不损害中小股东或者上市公司利益的决策。在这样的制度和社会背景下要求控股股东承担较为严格的注意义务应该是无可争辩的。忠实义务强调受托人的利益冲突，并禁止受托人把他们自己的利益置于公司利益之上。鉴于公司作为股东投资获利的工具这一事实，不宜对公司管理者的私益行为干涉过多，因此，忠实义务只在特殊情形下才适用，即忠实义务通常表现为隐性义务，当某种条件成就的时候才转为显性义务。在符合以下条件之一时要求公司管理者承担忠实义务：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进行同业竞争。”[4]我国上市公司控股股东侵害少数股东利益的现状上市公司是现代股份公司的典型，其股东大会进行表决的一个基本原则就是资本多数决。[5]因此，控股股东利用其股权的简单多数，往往可以操纵股东大会，做出各种有利于自己的决定。其中包括决定公司的重大方针政策和投融资计划、控制董事会的组成、决定监事会和经理的人选等，只有在修改公司章程和公司合并、分立或解散时才需要中小股东的配合。5控股股东基于持股优势具有一般股东所不具备的特权，在决定公司事务时受到自身利益的驱使，控股股东滥用控制权的行为主要表现为以下三个方面：一、关联交易关联交易是多元化投资主体组成的集团公司内部经常发生的交易行为，在我国目前的股份公司中普遍存在，主要原因是中国的上市公司大多来自国有企业，并且不是整体上市，只是其中部分优质资产或者产业链中部分环节上市，这样产生的上市公司不具有独立的供应、生产、销售一体化的能力，为产生关联交易提供了条件。再加上控股股东主观上有“肥水不流外人田”的思想，所以就更加容易产生关联交易。[6]据有关统计数据显示，深沪两市2001年至2004年上市公司中发生关联交易的公司数目占所有上市公司总数的83%以上。2004年深沪两市1334年上市公司中有1160家不同程度地发生了关联交易，占上市公司总数的86.96%，2005年中期财务报表显示深沪两市1349家上市公司中有1128家发生了关联交易，占总数的76.20%。关联交易是一种中性交易行为，并不必然损害中小股东的合法权益，目前社会各界之所以对关联交易持谨慎甚至警惕的态度，根源在于国内公司治理水平不高、信用机制缺乏和市场发展不足的现实背景下，关联交易的交易价格和条件具有较大的主观性和任意性，容易造成不同形式的利益转移。随着我国公司规模的不断扩张，特别是企业集团化的广泛发展，关联交易在节约交易成本、提高企业效率方面将发挥越来越重要的作用，规制关联交易，使其朝着有利于市场良性竞争的方向发展至关重要。二、控制公司侵占或挪用从属公司财产资金占用一直是我国上市公司中普遍存在的问题，并且数额比较大。据统计仅2005年上半年，深沪两市共有480家上市公司存在大股东占用资金的问题，4占款金额累计近480亿元。[7]例如，2005年1月1日——2006年10月31日间，双环科技大股东湖北双环化工集团有限公司非经营性占用双环科技资金累计4.46亿。双环科技2006年6月16日披露清欠完成后，又发生新的资金占用。截至2006年10月31日，双环集团占用双环科技资金余额为2.366亿元。2006年11月21日双环集团才用现金偿还全部占用资金。类似的案例在我国证券市场中层出不穷是有深刻的社会背景的，由于我国很多上市公司是由原来的国有企业将其中比较盈利的产业链上的某一个环节打包上市的，所以，一旦上市成功，上市公司就成为它背后控股股东或者实际控制人的“钱袋子”也就不足为奇了。三、欺诈行为欺诈行为是指控股股东通过具有主观故意的违法行为，谋求一己之利。其表现形式多种多样，在股份公司资本运营及生产经营过程中都普遍存在。1．虚假出资虚假出资是指上市公司的控股股股东名以上向公司投入资本，实际上该资本并未履行产权转移手续，仍然保留在控股股东的名下。其实质是控股股东未能实际投资，却享有股份公司的股权。2．虚假信息披露上市公司控股股东以及实际控制人不及时、完整披露能够影响股价的重大信息无非是出于两个目的考虑，一个是利用信息上的不对称获取巨大非法利益，再一个就是为了逃避监管。其行为方式主要表现