中国独立董事制度的困境

中国独立董事制度的困境——基于法和经济学视角的探讨蒋神州汪敏达《人民论坛》（）【摘要】对独立董事制度的实证研究发现，其在提高治理绩效和经营绩效方面作用有限，并面临很大的执行难度，造成了较高的交易成本。问题根源在于独立制度的目的和基础与中国国情不符，并受到很多现实中的制约。因此，独立董事制度的自然演进，才是其发展的合适方法。【关键词】公司法独立董事股权结构独立董事制度发源于美国，也被称为外部董事。中国首次引入独立董事是在1993年。当时青岛啤酒在香港发行H股，为适应香港联交所的要求，设置了独立董事。此后在境外发行股票的上市公司设立独立董事成为惯例。理论上，独立董事独立于管理层，他们不但能为公司战略和经营决策贡献专业知识、关键资源，更重要的是他们可以不受管理层和内部人控制，发挥监督纠核的作用，为股东利益服务。所以，独立董事的存在应该能提升企业的绩效。然而，实证研究表明，独立董事的存在对中国上市公司的绩效和治理质量的影响是很复杂的，既有一定的提升，也存在严重的“花瓶董事”现象①。我国关于独立董事制度的现行法律法规我国《公司法》第一百二十三条规定，“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”这样，独立董事在上市公司中的地位得到法律确认，但独立董事制度实施的细则则由国务院制定，不过，至今也没有正式发布。目前，独立董事制度的主要实施细则，是依据证监会发布的一系列文件。2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《意见》）是目前上市公司实施独立董事制度的主要规则。这个规定要求上市公司必须实行独立董事制度，且制定了上市公司引入独立董事制度的时间表，规定“2003年6月30日前，上市公司董事会中至少应该包括1/3以上独立董事”。因此，今天中国上市公司董事会中都已经至少有1/3的独立董事席位。《意见》对独立董事独立性的要求是：与公司高管和占股权1%以上的股东没有亲属关系，本身也不是公司的职员或占股权1%以上的股东，并且与公司没有业务关系。独立董事必须具有五年以上法律或经济工作经验。独立董事负有勤勉义务和诚信义务，对全体股东负责。《意见》还规定了独立董事的提名和聘任方法，独立董事可由董事会、监事会或占有1%以上股权的股东提名，并由股东大会表决通过；可连选连任，但连任时间不超过六年。公司至少要有一名会计方面的独董。此外，国务院对股份制银行，证监会对境外上市公司、银行等特殊企业的独立董事制度还有另行规定。中国的独立董事制度借鉴了美国、英国等国家的经验。其设计具有一定的合理性，考虑了独立董事的独立地位、权利和义务等。但是，独立董事的薪酬、责任、保险方面缺乏实质性的规定，对于公司不合作的惩罚和救济，公司法和《意见》都没有足够的规定。更关键的是，对独立董事提名的规定，使得独立董事的来历面临“不正”。法律法规创设本身的缺陷加上实际中公司治理机制的问题，使得独立董事制度陷入了困境。独立董事困境的经验证据现有研究主要集中在独立董事制度对企业绩效的影响和独立董事制度运行本身的绩效这两方面。独立董事制度本身的具体特征包括独立董事在董事会占据的席位比重，独立董事的年龄和背景，独立董事是否拥有公司股权，独立董事获得的薪酬数量和有无保险等等。独立董事的行为主要包括独立董事出席董事会的频率，是否缺席，发表的意见特别是保留意见，独立董事履职的时间等。独立董事对公司绩效影响，也存在不同的实证结果。王跃堂等认为，独立董事在董事会中所占比例与企业经营业绩之间存在显著的正相关关系。②但是，也有很多学者质疑这种观点。一些学者认为，单独考虑独立董事占董事会席位比例是没有意义的，必须考察独立董事的具体特征。高雷等研究发现，年龄对公司业绩的影响受独董其他特征的影响，如果独董年龄大而独董占董事会比例高则公司业绩较差，提高独董薪酬对提升公司业绩有显著影响。③魏刚等研究发现，教育背景对公司绩效没有显著影响，但政府和银行背景的独立董事对公司绩效有显著正相关，此外董事兼任太多对公司绩效有负相关。④这些研究证实了独立董事的资源和关系网络假设，同时也说明了董事专职的重要性。那么，独立董事制度究竟发挥了怎样的作用呢？唐跃军等研究发现，独立董事会议次数越多，公司就越有可能采用累积投票制，公司设立审计委员会也有利于公司采用累积投票制和网络投票。⑤可以说，独立董事制度发挥了一些保护中小股东的作用，但是还非常有限。独立董事对财务报告的保证方面，受他本身的独立性、尽职意愿和尽职能力的影响。独立董事实际面临的法律责任较小、独立性较差时，独立董事就不能保证财务报告的有效性。大量的经验研究表明，独立董事制度面临困境。一方面，独立董事制度确实能在一定程度上发挥作用。然而这些作用有的很不稳定、存在争议；另一方面，独立董事对公司业绩的提升，主要是在于其资源和关系方面，独立董事的履职行为，面临着信息与时间不足的问题，实际上只不过是走走形式而已。实证研究甚至发现，公司聘请独立董事，看重的根本就不是独立董事的监督维权能力，而是他的知识、背景和资源，聘请独立董事的行为本身实际上取悦监管者的被动合规。⑥独立董事困境的成因和独立董事制度的立法意义独立董事之所以处于作用有限的困境，其根本原因在于，独立董事制度设计和立法的目的与独董制度本身的作用，是背道而驰的。独立董事制度最初是美国企业在实践中形成的，经由美国立法确认。这个制度设立的目标是代表股东的利益，监督管理层。独立董事来自外部，与内部董事相对，他们没有管理层和内部董事那样的特殊利益，所以能为股东权利服务。而中国引入独立董事制度的主要目的，除了监督管理层，最主要的目的就是监督大股东，是希望通过独立董事制度，维护中小股东权益，制约一股独大。然而，这是与独立董事制度本身可以发挥的作用完全相悖的。按照公司法和《意见》，上市公司必须设立独董，而独董的提名是由董事会、监事会或1%以上股权的股东做出的，并由股东大会表决通过。所以独立董事必然是由大股东选聘的或在任董事选聘的，这决定了他不可能去监督选聘自己的人。目的的混淆，是导致现在独立董事制度困境的根源。事实上，即使独立董事决心履行职责，他也没有条件和能力。独立董事要履行职务必须有信息和时间。现行《意见》和公司法都规定公司应当向独立董事提供各种公司材料。然而如果不提供，却没有相应的救济。独立董事的保留意见必须披露，披露了却也不能改变什么。独立董事发表意见，需要承担决策失误的风险。一旦风险发生，独立董事难以承担相应的责任。现实风险过小和薪酬过低的事实，使得独立董事完全没有激励去表明异议。此外，独立董事设立还与现有的监事会制度发生冲突。那么，独立董事制度的立法，有没有意义呢？独立董事制度的建立，确实使中国在建立现代公司制度上迈出了一步，实证分析也表明，公司和投资者都可能从中获得一定的好处。但是，聘任独立董事，除了要花费公司的资金（这些开销最后都会由消费者和投资者承担），也消耗了独立董事的时间，付出了一定的机会成本。独立董事制度在美国形成，有其深刻的历史背景。主要原因就是美国高度分散的股权结构和严重的管理层控制。而中国恰恰是高度集中的股权结构，在国企面临管理层控制和侵占中小股东权益的问题，而民企更多的是存在大股东与管理层合一，侵夺中小股东的问题。中国未来的股权结构会逐渐走向分散，但至少在可预期的时间内，难以形成美国式的高度分散股权结构。可能最终的形态仍然是具有一定集中性的股权结构。独立董事制度本身就是不适当的。所以，独立董事制度增加了交易成本，却并没有带来多少收益。因此，笔者认为，独立董事制度，最好还是从公司法中剔除。如果不修改法律，那么独董的选聘机制也可以修改。可以考虑采用上交所建立独立董事库，随机抽取适合的独立董事，指派任职的方法。这样可以杜绝大股东的操纵，使其真正具有一定的独立性。同时要求公司建立一定的独立董事履职基金，并建立对独立董事的信息传达机制。证监会对独立董事意见要求严格记录，严格披露，随时抽查。这些政策的配套使用，或许能促进独立董事真正发挥独立作用，从而提高公司治理和经营绩效。总之，独立董事制度的自然演进，才是独立董事制度发展的合适方法。公司治理的完善，终究需要资本结构和资本市场整体的配套改进。（作者单位分别为：广西经济管理干部学院；南开大学）注释①⑤唐跃军，徐飞：“独立董事保护了中小股东权益了吗？——基于中国上市公司投票机制的研究”，《经济管理》，2007年第7期。②王跃堂，涂建明：“上市公司审计委员会治理有效性的实证研究——来自沪深两市的经验证据”，《管理世界》，2006年第11期。③高雷，罗洋，张杰：“独立董事制度特征与公司绩效——基于中国上市公司的实证研究”，《经济与管理研究》，2007年第3期。④魏刚，肖泽忠等：“独立董事背景与公司经营绩效”，《经济研究》，2007年第3期。⑥朱茶芬：“会计管制与盈余质量关系的实证研究”，《财贸经济》，2006年第5期。对独立董事制度的再认识--------------------------------------------------------------------------------《企业文明》-蔡伟去年7月8日，享受科龙高额津贴的3名独董“认为自己的工作受到限制，不能满意地履行独立董事职能”，集体提出辞职。这3名独董都有着海外的教育或工作经历和丰富的实践经验，他们尚且不能如自己意愿履行自己的职务，这不能不让我们反思：我们真的需要独立董事制度吗?或者独立董事怎样才能尽责、发挥应有作用？独立董事是市场的需要吗？独立董事制度最早见于1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》。《章程指引》第112条规定：“公司根据需要，可以设独立董事”。到了1998年，我国的H股公司率先按香港联交所的要求设立了独立董事，这一制度开始正式在我国生效。1999年3月29日，国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司逐步建立健全外部董事和独立董事制度。到了2000年11月3日，上海证券交易所在发布的《上市公司治理指引》中明确提出，上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。国内上市公司也被要求建立独立董事制度。2001年1月19日，证监会又发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股东提名的董事人数。2001年8月，证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，在2002年6月30日前，上市公司的董事会成员中应当至少包括两名独立董事；在2003年6月30日前，董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。从这一系列的规定中，我们似乎看不到市场需要的痕迹，似乎都是证监会的“一厢情愿”。这是独董制度不为市场所领情、不能发挥它应有作用的原因吗?我们不禁追问。从根本上讲，股东的利益还是要靠股东自己去维护，法律法规的强制性规定仅仅是为了弥补股东自治的不足而存在的。在公司的监管机制以及独立董事的选任上，英美法等国都体现了这一点。在英美国家，一般说来，任命公司独立董事的权利往往授予公司的股东大会。根据英国1948年《公司法》A表(TableA)第75条的规定，第一届独立董事的姓名应当由公司组织大纲的签名者或他们中的大多数成员来议决。此时，独立董事的提名权无可争议地由发起人行使，然后由公司创立大会讨论通过。除发起人、股东外，董事会(往往由其提名委员会行使)、监事会甚至公司债权人依公司章程之规定，亦可享有对独立董事提名的权利。但无论由谁提名，都是由股东大会通过表决选举产生独立董事。同时“法律对董事会人员的资格和组成并无具体规定，对独立董事的规定往往是由自律性的证券交易所和职业团体及代表股东利益的投资基金提出的。”而在我国，根据《指导意见》的规定，我国上市公司的独立董事可以由董事会及持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名，这样，在实践中就难免造成了由公司的高层管理人员(如董事长)及大股东操纵独立董事的选聘，