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第一部分合同订立法律风险与防范•合同订立是从缔约相对人的选择到合同签订的一个动态的过程，合同订立过程中潜藏了众多法律风险，需要我们高度重视，并提前采取措施。合同订立过程的法律风险具体包括：•缔约相对人选择不当的法律风险•合同性质、形式和签订方式选择不当的法律风险•合同条款设计瑕疵的法律风险•缔约过失的法律风险•合同效力瑕疵的法律风险1、缔约相对人选择不当的法律风险（与法人组织）•①相对人主体资格瑕疵，主要表现在：•ⅰ.相对人无主体资格，包括自始至终都未享有法律主体资格，也包括曾经享有法律主体资格，但在签订合同时已经注销，还包括相对人在特定缔约范围内无主体资格的情形。•风险：导致合同无效•防范建议：与法人签订合同时，应当对相对人的主体资格进行审查。要求对方提供企业最新年检合格的营业执照，对注册号、名称、经营范围、注册资本、实收资本等信息认真核实，降低伪造营业执照法律风险发生的可能性。此外，我们还可以到工商局以及工商企业信息查询服务平台等网站进行查询，还可以委托专业律师代理查询。对于法律限制某些主体从事某种行为的主体资格，应该审查对方主体资格是否在法律限制的范围内，以免签约后合同无效。•ⅱ.相对人无独立主体资格，指相对人所属主体具有独立的法律主体资格，但相对人仅是其组成部分，如法人的分支机构、各组成部门，这些机构不具有独立的主体资格和缔约能力，与之签订一些法律有限制的合同将导致无效。（如担保合同）•防范建议：企业在缔约时，审查对方是独立的主体还是分支机构或仅是法人的部门。在签订合同时，应当让相对人出示营业执照，仔细审查是否有“分支机构”的字样。如果有，应当请求其同时出示本公司的营业执照。企业应对本公司是否授权分支机构签订合同进行核实，并保存相关证据。在合同书的当事人一栏中，要表明当事人的独立主体资格，写明当事人的名称和营业执照注册号，并核实其与营业执照是否完全相符。在签字栏，要特别审慎地检查合同章是否和当事人完全相符。•ⅲ.相对人挂靠经营，比如旅游行业、建筑行业。•风险：从商业经营角度看，挂靠人往往履行能力较弱，其对外以被挂靠企业的名义从事经营活动，很可能使被挂靠企业承担降低商业信誉的风险。从法律角度看，被挂靠主体的法律风险主要是为挂靠企业承担连带责任。从选择合同相对人看，如果企业与挂靠其他企业的经营者签订合同，很可能实际履约者并没有企业期望的履行能力。•防范建议：作为取得经营主体资格的企业，从长远的经营角度以及从自身行为的法律风险角度考虑，不要充当其他经营者的被挂靠人。在挂靠人存在履约不能或合同欺诈的场合，被挂靠人可能不仅要依法承担相应的民事责任，甚至要承担行政责任或刑事责任。企业选择缔约者时，应当对相对人的实际主体资格情况进行审查，警惕以某企业的机构为名进行缔约的经营者。在审查具有一定难度时，可以要求相对人提供其无挂靠的承诺，以及违反承诺的具体责任。•Ⅳ.相对人恶意利用公司人格，指相对人明知会损害债权人的利益，而故意利用公司或股东的有限责任，逃避应负债务的情形。•风险：可能存在公司资本显著不足，影响公司承担债务能力的法律风险；可能存在利用公司人格规避合同义务的法律风险；可能存在公司与股东完全混同、股东利用公司转移法律责任的风险。•防范建议：签订合同前对相对方进行详细的调查。•Ⅴ.相对人行政许可瑕疵，指相对人从事的行业、经营活动、生产的产品等，按照国家法律规定，应当取得行政许可，而相对人未取得行政许可，或者虽然已经取得许可，但存在年检违规等瑕疵。•风险：可能导致合同无效。•防范建议：在企业选择缔约相对人时，应考虑审查相对人就其经销的产品是否已经取得该领域的生产经营许可，是否已经取得其经营领域从业资质的许可。应注意的是，相关领域的行政许可具有相似性，容易发生混淆，审查时应仔细。在审查资质许可证时，应认真了解相对人经营范围的实际含义，审查许可证名称与其实际业务范围是否一致，重要的还应到批准部门验证真实性，同时应注意审查其年检情况以及是否超出有效期。在许可范围有具体细分时，应审查对方主体是否超出了具体许可范围。在资质证书存在等级标准时，应审核合同标的是否符合相对人被许可的等级标准。在企业资质等级级别存在具体限定时，应认真核实相对人是否符合缔结合同要求的级别标准。②相对人的代理人或代表人资格瑕疵，表现在：•ⅰ.代理人资格瑕疵•风险：无权代理，依据法律规定、不同情况，存在表见代理和合同效力待定的法律后果，其法律风险有所不同：•a.表见代理证据不足的法律风险。依据合同法规定，在无权代理情况下，如果相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。此时，应当由相对人就其“有理由相信”承担举证责任。如果企业在订立合同时没有保存相关证据，则可能因证据不足而导致无法主张成立表见代理。•b.合同效力待定的法律风险。若无权代理不构成表见代理，根据合同法规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。在被代理人拒绝追认的情况下，合同归于无效。此时，只能请求代理人履行或赔偿。•防范建议：企业在与代理人签订合同时，应当注意核实代理人的身份，包括代理人的姓名、身份证件等自然情况；应当让代理人出示授权委托书，并审查其代理权限和有效期。•应认真核实代理人的代理权限，判定其属于只能就某特别事项做出代理还是可以就一类事项做出代理，还是就一切法律行为都可以代理，并且判断该缔约行为是否超出了授权范围。如果有异议时，应尽量和被代理人核实。•同时应查看授权委托书的有效期，并注意合同签订时，是否超过有效期，注意有效期是否存在涂改的痕迹。企业应尽可能与被代理人核实代理身份和授权范围。在此过程中，应当注意身份证、授权委托书、被代理人同意电话录音等相关证据的留存。•签订合同书时，应写明代理人的姓名及身份证号码、写明被代理人或企业的全称，核实其名称与授权委托书上的名称是否一致。•ⅱ.法定代表人、负责人资格或授权瑕疵•依据合同法规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。此时，法人应当承担代表人越权行为的责任。•建议：企业与法定代表人或负责人缔约时，应当核实代表人或负责人的身份是否真实，审查法定代表人与营业执照中是否一致。•为避免合同无效的法律风险，对重大合同尽量对合同的项目是否违反对方公司的章程、股东会决议和董事会决议进行考察。有难度时可委托专业律师代为调查，并出具调查报告。•③相对人履约能力瑕疵•风险：不仅在于对企业违约造成损失，而且可能涉及企业需要替相对人承担相对人对第三人责任的情况。•防范建议：缔结合同时，应当对相对人进行尽可能充分的调查，应当对合同相对人违反合同约定的违约责任做出详细约定。在法律上负有替相对人承担赔偿责任的企业，可以在缔约时要求相对人提供适当担保，或者对赔偿责任承担后的追偿权、合同解除权、损害赔偿责任等做出约定。2、合同性质、形式和签订方式选择不当的法律风险与防范•（1）合同性质选择不当的法律风险与防范•风险：合同性质混淆，名义与实质不符，导致合同当事人地位颠倒，权利义务与合同应有之意不符•防范建议：依据实际明确认定合同性质，对双方的权利义务做出符合合同性质的明确约定，符合缔约时的预期和真实目的。•（2）合同形式选择法律风险与防范•①书面合同法律风险与防范•风险：一是法律规定采用书面形式的合同，如果未采用书面形式则导致合同不成立；二是仅有口头约定，发生纠纷时难以举证，并承担因此败诉的风险。•防范建议：签订合同原则上要采用书面形式，除非情况紧急无法形成书面合同的。即使此种情况也应待事态缓和后补充书面协议。注意不要忽视补充协议，补充、变更内容也应用书面形式加以固化。•②口头合同：风险极大，发生纠纷时要证明合同关系的存在，极其困难。•（3）合同签订方式选择法律风险与防范•大多数合同的签订都要经过要约与承诺的过程，期间潜藏着很多法律风险：•ⅰ.混淆要约与要约邀请•根据合同法规定，要约是希望和他人订立合同的内容具体确定的意思表示，发出后一经对方当事人承诺，合同即成立；而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，本身并不具有法律效力。两者混淆，则难以准确判断合同是否成立。•建议：在订立合同时，首先要明确自己是否有意受到自己表示的约束。如果是，那么应当向对方当事人做出明确具体的表示。如果不是，那么需要考虑发出的意思表示的内容，不要过于具体和确定，最好能明确不受约束，希望对方要约等，否则很可能被认定为要约而发生法律效力。•Ⅱ.要约撤回与撤销不当•要约的撤回，是指要约人在要约生效前，使要约不发生效力的行为。合同法规定，只要要约撤回的通知先于或同时到达受要约人，就可以产生撤回的效力。•要约的撤销，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约的效力归于消灭的意思表示。因撤销要约往往对受要约人产生不利的法律后果，所以符合一定条件才被允许。合同法规定了不得撤销的情形：一是要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的；二是受要约人有理由认为要约不可撤销，并且已经为履行合同做了准备工作的。•建议：如果企业已经准备撤销要约，首先应采取最快的方式通知对方，并注意对方收到撤回或撤销通知的可能性，以及证据的留存。在撤回已经不可能时，应及时通知对方，请求对方不要做履约的准备，并做出撤销要约的意思表示。通知完成时，最好再及时发送一封撤销要约的函件作为证据。•Ⅲ.承诺不当•承诺应符合：由受要约人向要约人做出、内容与要约一致、在要约存续期间做出。不符合的，将导致承诺无效，合同不成立。•建议：做出承诺时，应当在要约设定的存续期间内向要约人做出，如未设定期限，应在合理期限内做出。如承诺人认为期限不足以完成承诺，可以向要约人请求延长，在要约人同意时注意保留证据。在内容上，注意是否有必要对要约的实质性内容做出变更。•Ⅳ.承诺撤回不当•承诺撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为，撤回的通知必须先于或与承诺同时到达要约人。•建议：最快方式通知，偶然迟到时要尽可能早与要约人联系。3、合同条款设计瑕疵法律风险与防范•（1）合同必备条款约定法律风险与防范•风险：未约定必备条款，合同不成立；约定不明或不完备时难以主张相应权利。•①当事人条款（针对矿业公司实际，主要分析与法人单位缔约的注意事项）•与法人缔约，不仅要审查法人的情况，还要审查代理人或代表人的情况。在对法人进行审查、对当事人条款设置时，应当让对方当事人出示企业法人的营业执照，当需要其他行政许可作为缔约依据时，应当审查相应的许可证。在当事人条款中，应当写明法人的名称、法定代表人、营业执照号、许可证号、住所地等，并保证上述内容与营业执照和其他证照上的内容完全一致。•如果通过法人的营业执照、其他证件或通过其他信息，得知相对人为法人的分支机构或营业部门时，应当审查该相对人是否获得法人的授权。并在可能的情况下，尽量与法人签订合同。•当与企业的法定代表人签订合同时，应当确认签字人为法定代表人。同时可以在合同中，注明企业法定代表人的身份和身份证号。当与企业的代理人签订合同时，应当确认签字人享有合法的授权，审查其授权委托书，认真核实其授权范围和授权书的有效期。核实签字人的身份证明，在合同中表明授权的身份。•法人的住所，将影响到合同的履行、法院的管辖、法律文书的送达等，所以应当尽可能明确。原则上法人以主要办事机构所在地为住所，当公司住所地发生变更时，应当变更营业执照。实践中，可能存在实际的办事机构所在地与公司住所地并不一致的情况，此时可以将相对人的住所和主要办事机构所在地都作为合同的内容，以便在涉诉时选择对自己较为有利的管辖地提起诉讼。•法人的联系方式，包括法人的营业地址、主要办公电话、传真、公务邮箱、法定代表人或代理人的联系方式等。当事人可以在合同中约定，当事人的名称、住所、法定代表人、联系方式等情况发生变更时，应当及时通知相对人，因未及时通知而给相对人造成损失的，应当承担赔偿责任。•②标的条款•风险：不约定合同不成立，约定不明则可能在履行中发生争议。•建议：在进行标的条款约定时，如果存在标的物的给付，首先应当明确标的物的权属并在合同中表明标的物的权属状态。应当在合同中明确标的物的所有者，其他