从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》

姓名黄河巍成绩学号13105017002评卷人中南财经政法大学研究生课程考试试卷（课程论文）论文题目从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》课程名称法学名著选读完成时间2014.6.11专业年级法学理论13级从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》摘要：H.L.A哈特在1961年出版了《法律的概念》一书，在这本充满了智慧光芒的分析法学代表作之中，哈特向我们阐述的许多理论观点，颠覆了百余年来英语世界法理学研究的许多既定传统。他所倡导的语境分析方法引领了20世纪下半叶法理学的整个发展方向，法律实证主义研究也由此逐步步入实践哲学阶段。而法律内在观点在哈特的理论中无疑具有非常重要的地位，将其与法律外在观点进行对比研究，有利于我们加深对它的理解以及澄清一些错误的认识。本文第一部分将对《法律的概念》一书做一个概括性的综述；第二部分将重点论述对以法律的外在观点为基础构建的命令理论的剖析；第三部分将阐释法律内在观点的具体含义；最后一部分将说明内在观点对于当下中国法治实践的指导意义。关键词：外在观点外在观点法律的概念一．《法律的概念》综述《法律的概念》一书作为法理学著作中的经典中的经典，这已是无可非议的事实。在英语世界中，它无疑是一部分析实证主义法理学或转向或变革或发展的承上启下的作品。他弱化了一个旧语境，开启了一个新语境。在这个新语境中，分析实证主义法理学拥有了新的叙事策略和新的话语诉求。这部作品在结构上除了前言、后记外共有十章，按其内容的不同可以简单概括为四个部分：(一)对奥斯丁法律命令说的批判主要包括第一章到第四章，它是从三个方面对奥斯丁的法律命令说进行批判的，即从法律、号令、命令的区别，法律的多样性，主权者与臣民这三个方面论述的，说明了法律与威胁为后盾的命令三个方面的不同之处：1、适用范围。法律中刑法是与以威胁为后盾的命令最为相似了，但即使这样，它们之间的特征也是不同的，因为现在制定的许多法律皆对法律的制定者科予法律的义务，这与以威胁来命令他人去做是不同的。对于立法而言，立法者并不像是对他人下达命令的人，因为法律颁布实施后也适用于自身。用哈特的话说立法者“他就像是约定的提出者，运用了规则所授予的权力，通常他可能（而要约人是必须）是处于这些权力的范围内中。”①2、内容。法律具有多样性，不止包括科予义务的规则，也包含授予权利的规则，而以威胁为后盾的命令却只有一方面，即要求他人必须做某事的义务性命令。3、起源模式。虽然法律中的一个重要部分—成文法与胁迫命令最为相似，即成文法的颁布与命令的下达相似，是一项有意的、可预期的行为，但是法律中也包括习惯法，这是与胁迫命令的性质有本质上的区别的，习惯法的出现是来自于人民长期共同生活而形成的，并不是一种有意的、可预期的行为。（二）论述法律规则的问题在这一部分，哈特详细地论述了法律作为规则的有关问题，说明了法律是初级规则与次级规则的结合，并且得出次级规则中的承认规则是法体系的基础。当然也存在不能正确把法律与规则正确对待的人，存在形式主义和规则怀疑论，哈特对其错误性进行了分析。哈特在第五章中区分两种相关但不同类型的规则，其中一种是初级规则，又称为“义务性规则”，它是第一性的规则，它是指不论人民愿意不愿意，他们被要求去做或不做某种行为的规则。另一种类型的规则是在第一种类型的规则的基础上产生的，它被称为次级规则，它是关于初级规则的规则，它规定了人类可以通过说或做某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或以各式各样的方式确定它们作用范围，或控制它们的运作。次级规则的引入是为了弥补初级规则的缺陷，初级规则具有不确定性、静态性、社会压力的无效性。相应地，针对这些缺陷，分别产生了承认规则、变更规则、审判规则的次级规则。在详细论述了三种次级规则后，哈特进一步提出承认规则是法体系的基础，因为通过承认规则可以确定法律的范围，“在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准。”②这是一个崭新的问题，我们不再认为法体系的基础在于法律上不受限制的主权者，以及人民之习惯性服从，而认为提供规则体系据以判定效力之判准的是终极的“承认规则”。在①哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：41②哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：91讨论法律作为一种规则的基础上，哈特又分析了形式主义和规则怀疑论，阐述了法律的开放结构，因为社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是特定的，这就需要社会成员将特定的行为、事物和情况涵摄到一般化分类当中。使用一般化的语言主要有两种方式：第一种是立法，第二种是判决先例，这两种都会存在法律的空缺结构，这就意味着存在某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院和官员从相竞逐的利益间取得均衡。可见，“在每一个法体系中，皆有广大而重要的领域开放给法院及其他官员来行使裁量权，或是解决成文法的不确定性，或是发展和限缩粗略地由权威性判决先例所传达的规则。”①(三)正义、道德、法律的关系这一部分主要是第八章和第九章。哈特首先论述了正义的有关原理，这一部分是哈特正义观的集中体现，他指出“正义是道德的一个特殊切面”，当然正义是不能等同于道德的，有别于一般行动道德。”“公平”通常和社会生活的两种情境有关：第一种情境和个人行为无关，而是涉及个人的不同的社会阶级；第二个情境关于补偿和矫正已经造成的伤害的主张。正义的观念主要可以概括为：“等着等之，不等者不等之”，通俗来说，就是说同种情况同等对待，不同情况差别对待，但是这种差别待遇必须有显然相关的理由。在论述完正义观之后，哈特在后面的章节中，详尽论述了法律与道德之间的关系，这种关系表现在两个方面，差异和连接点：1.法律与道德的区别。道德区别于法律主要表现在：重要性、豁免于有目的的改变、道德罪过的故意性、道德压力的形式（道德压力的形式不是通过威胁、恐吓等，而是教导人们对规则的尊重，认为规则自身的重要性）。2、法律与道德的连接点。哈特针对法律与道德的紧密联系，提出了“自然法的最低限度内容”，揭示了在以自我保存为目的时，为什么法律和道德必须包含某些特定内容，这主要基于以下五个方面理由：①人的脆弱。人有时候会有攻击他人的倾向，也通常容易受到他人身体的攻击。人的脆弱使得法律、道德必须有禁止杀人、禁止互相伤害等规定。②近乎平等。尽管人与人之间有敏捷度、体力、智力等方面的差异，但人类之间大体上是平等的，没有任何的力量差距，足以使某个人不借助合作，就能够①哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：124主宰或压迫他人，而且长达一段时间以上，“近乎平等”这个事实是法律和道德义务的基础。③有限的利他主义。人既不是恶魔，也不是天使，人们是在这两个极端之间的中间，这就使得互相自制的体系既是必要的，又是可能的。人不是恶魔，使得相互自制的体系成为可能；人不是天使，使得相互自制的体系成为必要。④有限的资源。因为人类生存所需要的资源是有限的，所以有相关的财产权制度则显得尤为重要。最简单的财产形式，就是排除非“所有人”进入或使用土地，取走或使用物资的规定，这是静态的规则，但是，除了最小的团体外，所以社会都必须发展分工以获得物资，这就需要动态的财产流转制度。⑤有限的理解和意志力量。尽管大部分的人都能够了解且牺牲暂时的直接利益，但这并不是每一个人都具有的，于是，我们需要“制裁”，不只是作为服从的动机，而且也是一种保证，让自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉，理性要求的是强制体系中的自愿合作。(四)关于国际法的相关问题这一部分主要是第十章。哈特首先从分析这样一个疑惑开始，即“国际法到底是不是法”，因为国际法不仅缺乏次级规则中的变更规则与审判规则以提供立法机构和法院，而且也没有统一的承认规则来认定法律的“渊源”以及辨别法律规则的一般性标准。这种怀疑论主要是两种形式：植根于深信法律基本上是一种以威胁为后盾的命令，并且把国际法上的规则与国内法上的规则两者加以对比；基于一种模糊的信念，认为国家不能作为法律义务的主体，并且把国际法上的主体与国内法的主体两者加以对比。针对这两种怀疑论，哈特论证了其错误性。首先，他认为不能因国际法欠缺组织性的制裁，就由此否认它具有拘束力的论述，其实这种怀疑论已经认同了法律根本上是以威胁为后盾的命令这种观点。事实上，正如哈特论述的那样“当国际社会中存在着某些规则时，会有一种普遍性的压力存在，促使国家遵守这些规则。其次，哈特论述了关于国家主权的问题，一个国家享有主权是肯定的，这种主权表现为对内最高、对外独立，但是一个国家享有主权就不受到如何限制吗？显而易见的是这种国家主权并不是毫无限制的，受到国际社会的规则的制约。最后，哈特得出结论，认为“国际法不是法”的观点是完全错误的。在反驳了“国际法不是法”的观点之后，哈特又反驳了另一些法学家的错误观点：将“国际法”归为“道德”的观点。这不禁让人疑惑，国际法到底是不是国家之间的道德呢？针对此，哈特又进行了论说，他明确指出国际法是不能列入道德范畴的。二．对以法律的外在观点为基础构建的命令理论的剖析上述内容已对《法律的概念》一书做出了一个较为全面的介绍，这本书在内容上是极为丰富的，涉及了三个困扰法学学者已久的问题：法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？大部分对法律“本质”的思辨的主要目标，就在于消除对这三个议题的疑虑和困惑。而在回答这三个问题的过程中，哈特提出了一个核心概念，即法律的内在观点。要想全面理解这一核心概念，我们首先应对它的对立面——法律的外在观点为基础构建的法律理论做一个剖析。在《法律的概念》第五章一开始，哈特就说：“在许多关键点上，把法律视为主权者之强制命令的简单模型，未能成功地呈现某些法体系的明显特征。”①为了证明这一点，哈特认为不需要援用国际法或者这两个备受争议的“法律”或“边缘”事例，而只需通过指出现代国家之国内法所为人熟悉的特征就能证明这一理论的谬误。接下来,他再次对以强制为特征的命令理论的内容进行了批判,这也是前面三章已经进行过的工作。第一,即使是与强制性命令最为相像的刑事成文法,在适用范围上也与其是有显著差异的,因为刑事成文法的约束对象也包括那些将它制定出来的人,而命令不适用于制定者本身。而且,与个别面对面的命令相较,刑事成文法给社会成员去发现规则的机会,并且能够在行为上去遵从这些规则,在这个意义上,社会成员是自己在适用法律。第二,命令理论为我们描绘的只是简单的上级与下级之间的垂直关系的图景,“在这个图景里,并没有为在事实上截然不同的各种法律规则之间的区别提供可能性。”②在法律的种类中,还有授予权利的法律,而强制性命令对此无法解释。这一点至关重要,因为“法律作为社会控制之方法的主要功能,并非是见于私人的诉讼或是刑事的追诉,这些虽然极为重要,但仍旧是补救体系失灵的辅助性措置法律的这种主要功能是:在法院之①哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：79②哈特.法理学与哲学论文集.北京：法律出版社，2005：67外,法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活。”①这说明,科以义务的法律相对于授予权利的法律而言,只是附加上去的,是次要的,正如球赛规则的目的是保证比赛的顺利进行,而不是要去给球员施加命令甚至进行处罚。第三,在起源模式上,除了立法还有的法律产生于习惯等,其“并非通过任何接近‘明示之规定’(explicitprescription)的方式而产生的。”②第四,命令理论并不能说明现代法体系的两个显著特征,即立法权威的连续性(continuity)和法律的持续性(persistence),这一点在第四章有很好的解释。③为了对命令理论进行彻底打击,哈特又回顾了第三章中对企图拯救命令理论的三个附属构想是如何失败的,即默示命令的观念无法适用现代法体系的复杂情况;将授权规则当成仅仅是义务规则的片段扭曲了这些规则实际上被思考被使用的情形;区别出立法者的官方身份依然不能解决立法行为同时约束私人身份的立法者的问题。