第一讲：依法治国与依法行政：观念、制度与问题

依法治国与依法行政：观念、制度与问题一、从依法治国到依法行政为什么要有政府政府的社会治理为什么要依法进行作为社会治理的规则应当如何确定依法治国中政府与人民的关系如何依法治国重在治权法治浙江提法的科学性问题依法治国的关键是依法行政自然状态与自由保障需要自然状态即没有国家与政府存在的状态，在自然状态下，人人都在没有任何国家与法律约束的条件下完全自由地生存。在这里没有权利，也没有义务，每个人只能依靠自己的力量保护自己的人身及其所占有的东西。自然状态下没有保障的自由由于自然资源有限，人和人之间必然会因争夺有限资源而发生战争。且由于人在智力和体力上是相当平等的，因此人对保护自己及其占有品其实是一点也没有信心的，因此不断生活在邻人的恐惧之中。国家权力是一种必要的恶国家权力的必要性为了摆脱这种人人自危的自然状态，个人之间通过实际或虚构的契约过程，彼此同意把自己手中的剑都交出来，形成一个更超越的、更强有力的国家权力。国家权力也是一种恶国家权力也是一种恶，因为国家权力一旦形成就具有侵害性，而且比一般的自然个人或组织更具危险性。国家权力最终要由个人行使，行使权力的个人同样具有自然人的本能属性，比如自私、贪婪等。政府是如何产生的：两种国家学说国家是暴力：这种暴力就是要让整个社会中的一部分人好运，另一部分人倒霉。也就是好运人加上倒霉人等于全体。人与人之间关系主要是上下隶属关系。即垂直纵向关系。既然是垂直关系，就有了官员上级任命制。国家是契约：这个契约的功能就是规定如何对社会中全体人进行管理。社会有分工，各阶层、各行业各司其职，按一定的默契相互构合。人与人之间关系主要是平等交换关系或合同关系。既然合同是人订的，所以全体人可以通过投票的方式修改合同，这也就是选举、全民公决的由来。公私观念、国家学说与依法治国暴力说：政府是一部分人对另一部分人的统治，国家的治理是统治者的事情，所以无须取得被统治者的同意，也不受事先确定的规则的严格约束——更接近于为民作主。契约论：政府的建立是个人安全和社会秩序的需要，国家的治理是社会成员的公共事务，所以不能由治理者随心所欲决定，须受到社会成员事先确定的法律规则的严格约束——由民作主。公权力行使者需要控制玉玺背后的悖论个人身份的双重性：公或私？人性的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责。只有适当的制度才能保证私人适当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。郑筱萸案的启示与经验教训我们再也不要迷信“政治教育”的功能了，其实在当下社会中它的功能是相当有限的。我们必须承认这样的一个假设：人的本性是利己的，它是我们设计任何制度的逻辑起点。后天的教育或许能够抑制一点人的本性张扬，但绝对不可能改变人的这种本性，所以，“政治教育”尽管是需要的，但决不是治本的。我相信郑筱萸、赵詹奇肯定是受过“三讲”、“三个代表”和“保先”教育的，他们的学习体会绝对是长篇的、深刻的，也是符合“上面”要求的，但对于他们来说，这种政治教育起了作用了吗？我看没有。郑筱萸致命之处在于他的权力太大，没有好的制度制约他，也可以说是权力太大要了他的命。所以，拯救“郑筱萸”们之良方不在于形式重于内容的“政治教育”，而是尽快设计一个不太容易变形的制度，它的核心是分权、公开与利害关系人的参与。在如今的权力运作现状没有得到根本性改变之前，我看“郑筱萸”们是杀不完的。法治、制定良好的法律、人大制度立法民主，由拥有广泛代表性和定期选举产生的立法机构制订法律议会基本职能，决定国家的基本价值选择，保证政府符合公共利益的惟一途径。省人大常委会主任普遍由党委书记兼任，加强党的领导？体现对人大立法工作的重视？实践中，政府部门没有将人大作为独立的立法部门对待，限制人大选举和活动。民营企业家、各种明星成为人大代表？实际上是制度问题的反映，权钱交易的必要性，名誉和权力的便利。人大代表是一种职责，是为被代表的人民谋取利益的，而不是一种荣誉，更不是地位的象征。浙师大原副校长宋明钧，金华市婺城区人大代表，现已被刑事拘留。民主整合：从私人利益到公共利益议会符合公共利益的法律或政策睡觉的“代表”和打架的“立委”“前段时间“人民网”上贴出了某地人民代表大会开会时睡觉的照片，引来了阵阵如潮的网评。”有一次与一位政协委员聊到此事，他不以为然道：他们政协开会时，坐在主席台上的领导也有睡觉的（年纪太大了），至于台下的政协委员那就更不用说了。台湾“立法院”开会时，常有“立委”因政见不合而动粗见诸于报章，引得我们中的一些人对此事大加嘲讽。为什么会睡觉？为什么会打架？两害相权取其轻，我们应该作何种选择？健康社会需要人为安排吵架平台契约关系与公共治理——应当体现出与市场交易完全相同的原因政府纳税人公共服务纳税各地豪华办公大楼重庆黄金镇政府举债建办公楼，外形酷似天安门，耗资超过四百万，而征地后村民的补偿款一直没拿到。北京房山区政府，离北京市区很远，是一个比较穷的山区。郑州市某区政府办公大楼及其配套设施深圳市市民中心，政府办公楼，耗资21亿美国佛罗里达州宝石岛市政厅这简直就是我们中国哪村的计生办美国地方政府大楼密歇根州Alpena市政厅，从1908年用到现在，够古板的……夏威夷的州政府大楼，看上去像加油站，和当地的优美景色一点都不相配。蒋石林案的遗憾4月3日，湖南省农民蒋石林以一个普通纳税人的身份，以“财政局超预算、超编制购买豪华轿车”为由，将常宁市财政局告上法庭4月10日，经审查，常宁市人民法院立案庭作出了不予受理的裁定。经过7天冷静的反思，财政局长登门给蒋石林说法这是一个社会悲剧，但是，个案的非制度化解决并不能防止悲剧的重演。其实，此类悲剧在中国这片土地上天天上演。公共财政观念下的小题大做《人民日报》上一篇文章，说意大利西西里岛一个市长，在1995年8月份与妻子外出旅游时，让司机开车将其送到400公里以外的港口，返回时又接送回家。按说一个市长用车不过是小事一桩，也许在我们国家，即使用公车送4000公里，也不过是小意思。然而，在国外市长用公车旅游这样的小事，竟然在事隔8年之后还被告上了法庭，结果还判这个市长入狱半年。这对于国人来说真是难以理喻的，简直是匪夷所思。中国纳税人的钱花到那里去了？一个严肃而严重的宪政问题为什么贫困家庭的孩子仍然不得不辍学？为什么贫困小学的危房得不到改造？为什么矿难发生率和死亡人数居高不下？为什么空气、河流污染一直得不到有效整治？为什么每建一条公路就要收费？为什么有那么多的人看不起病？······让人钦佩的决心，让人担忧的效果近日，中央纪委、国家发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、建设部、审计署等七部委联合下发《关于开展党政机关办公楼等楼堂馆所建设项目清理工作的通知》，决定对各地区各部门近年来修建党政机关办公楼等楼堂馆所建设项目进行一次全面彻底的清理。中央的政策来得及时，清理的决心让人钦佩！清理的方式是自查加抽查。治官：难！，是法治的重点2007年4月28日，中央纪委、国家发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、建设部、审计署按照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步严格控制党政机关办公楼等楼堂馆所建设问题的通知》精神，联合下发了《关于开展党政机关办公楼等楼堂馆所建设项目清理工作的通知》，要求各地区、各部门对近年来党政机关办公楼等楼堂馆所建设项目进行一次全面彻底的清理。目前，各地区各部门正在开展自查工作。在我国，治官，要依赖于更大的官江安县交通局长李建国为80岁的父亲大办寿宴，动用14辆公车，摆了30余桌，江安县有31名干部职工参与祝寿。在寿宴娱乐活动中，涉嫌发生赌博行为。泸州市公安局根据群众举报，出动公安干警赶到现场，现场部分人员妨碍执行公务。这件事情涉及受贿、公器私用、聚众赌博、妨碍公务等违法，完全可以由执法部门直接按规定处理。可实际的处理过程是，宜宾市委把这事上报给了省委书记张学忠，省委书记立即批示严肃查处，宜宾市委、市政府坚决落实省委指示。治民：易！我国法律程序观念与实践的缺失对“法治浙江”一点看法“法治浙江”的提法显然是从“法治国家”演绎而来，与从“依法治国”到“依法治省”的认识路径大致相当。在法学上，“法治”有两种理解，一种是中国传统文化中法家的“法治”，即法是皇帝治民的工具；另一种是源于西方文化中的“法治”，即法是制约国家权力的一种方式。我们今天提出的“法治”显然不是中国传统法家的“法治”，而是西方文化中的“法治”。所以，“法治”应为法律统治之意，当后面加上“国家”时，这个“国家”是指国家权力或者国家统治机器，也就是说，法治国家是法律统治权力。也正因为如此，我们从来就没有听说“法治纽约”、“法治伦敦”和“法治东京”等说法。所以，“法治浙江”的提法有悖于法治国家的基本理念，我可以肯定地说，“法治浙江”一旦正式提出（其实已经提出了），那么随之而来的是“法治杭州”、“法治西湖”、“法治三墩”……。依法治狗！由法治浙江、依法治山、治水想到的浙江省委作出“法治浙江”的决定，杭州市作出“法治杭州”的决定。我们常常看到或听到“依法治山”、“依法治水”、“依法治校”等口号。我没看到过“以法制权”的口号。治山、治水、治杭州、治浙江等，其实质都是通过法律来规范普通人的行为，以法律依据作为治理普通人（民）的正当化依据。当这种治理出现法律依据空白时，就及时地制定一个法，还理直气壮地说终于“有法可依了”。二、依法行政的基本要求合法行政法律优先，违者无效法律保留，无法律便无行政有法律便有行政，职权不能放弃合理行政违背法定目的考虑不当反复无常，违背惯例不强人所难，具有可接受性行政行为的利益平衡性：必要原则与比例原则程序正当自己不做自己案件的法官听取对方意见权益越重要，程序越严密依法治国的关键是依法行政权力及其危害国家权力的强制性与暴力性国家权力的扩张性直面国家暴力的弱小个体立法权和司法权的弱侵害性立法程序的严密性与立法影响的间接性司法程序的被动性与严密性行政权的主动性与广泛性从摇篮到坟墓的管制行政权的主动性行政程序的效率性湖南嘉禾强制拆迁“谁影响嘉禾发展一阵子，就影响他一辈子”四包两停政策：其实就是该县公职人员必须保证他们的亲属在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、签订补偿协议、腾房并交付各种证件，并保证他们的亲属对拆迁及补偿不满意时，不集体上访和联名告状；不能完成这一任务的将被暂停工作、停发工资，甚至是被开除或下放到边远地区工作。县委书记进京“摆平”中央电视台？中央电视台撤销原定的重播，也不再追踪报道。“我想有个家，一个不会被拆迁的地方”不法之举居然以政府文件形式出现权力可以放弃吗？——鞍山市国税局不征、少征税案从2002年5月开始实名举报辽宁省鞍山国税局不征、少征鞍钢新钢铁股份有限公司等单位增值税款巨额税款等问题，结果是被强行调动工作、辞退，最后被劳动教养一年轻微违法不处罚，正当？从某省交警总队直属支队召开的净化高速公路交通环境会议上获悉，为确保“五一”黄金周期间外省籍自驾游车辆在我省安全通畅，昨日起，我省高速交警在9条高速(等级)公路开展以“推动无障碍旅游”为核心的交通治理专项行动。同时，从今年“五一”黄金周起，高速交警将首次推出对外籍自驾游车辆以服务、教育为主的全新执法理念。河南新野动物检疫站让员工承包罚款任务搞创收为了创收，一些县级动检站与动检员签订“经济目标责任书”，政府的动检执法权力被划片承包。结果，动检员把主要目标放在如何创收上，而检疫监督职能大大削弱。一份题为《新野县动检站关于转换内部管理机制的实施方案》的红头文件显示：从2004年起，新野县动检站“实行全员聘任制管理，坚决实行末位淘汰制；实行以经济目标为主的责任制管理，对完不成目标任务的坚决下岗”。刘逢欣(化名)对自己的行为越来越感到不满：每天从家里出来就想着如何拦截路上运输鸡鸭猪羊的车辆，然后想办法进行罚款。行政裁量、合理性与中国药价第一案”2001年8月9日，原告广州贝氏药业有限公司申请被告国家计委对其生产的100mg*10片/盒及100mg*20片/盒两种规格的贝立德氧氟沙星予以政府单独定价，并提出价格分别为20.20元及40元的定价申请。被告根据原告的申报材料，于2001年12月15日作出计办价格[2001]1