第七章 债的保全与担保

第七章债的保全与担保第一节债的保全一、概述（一）概念：债之关系中，债权人对于债务人责任财产的维持。（二）特征：1、旨在保全债务人责任财产的充实2、弥补债权相对性的不足3、债权的对外效力的表现4、债权的自我保护——普通担保二、代位权（一）概念：债务人怠于向次债务人主张到期债权，也未向债权人履行其到期债务时，债权人依法享有的、向次债务人主张债务人所享有之债权的权利。债权人————债务人————次债务人怠于代位（二）代位权的成立条件1、两个债权均合法2、两个债权均到期3、债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权（1）不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向次债务人主张债权（2）起诉、仲裁，方法欠妥、效果不佳，不够成“怠于”。4、有损债权到期不履行，即构成“有损债权”举证责任倒置5、债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权——专属于债务人自身的债权包括：（1）以特定家庭身份为基础的请求权；（2）以特定社会身份为基础的请求权（3）以个人劳动所生的请求权（4）以个人身体遭受伤害所生的请求权，即人身伤害赔偿请求权债权人————债务人————次债务人怠于代位（三）代位权的行使1、起诉方式（1）诉讼当事人：原告：债权人（以自己名义）；被告：次债务人；第三人：债务人（原告未列，法院追加）（2）管辖法院：次债务人所在地人民法院2、代位权诉讼主张的范围——两个债权额，就低不就高3、行使代位权的后果（1）行使代位权的费用的承担A、诉讼费，次债务人承担B、除此之外的其他必要费用，债务人承担债权人————债务人————次债务人怠于代位（2）次债务人履行的受领【合同法意见（一）20】A、次债务人向债权人履行清偿义务B、履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭扩展：“入库原则”与“优先原则”入库原则：优先原则：债权人————债务人————次债务人代位履行请求债权人————债务人————次债务人履行ABAB代位（3）抗辩延续次债务人对债务人的抗辩，次债务人可以向债权人主张债务人对债权人的抗辩，次债务人可以向债权人主张次债务人可以直接向债权人主张代位权行使中的抗辩权债权人————债务人————次债务人三、撤销权（一）概念：债务人向第三人处分财产，导致其责任财产减少，损害债权人利益时，债权人依法享有的撤销该处分财产行为的权利。债权人————债务人————第三人不当处分撤销（二）撤销权的成立条件1、债务人实施导致其责任财产减少的行为（1）无偿处分——无偿转让财产、放弃债权、延长债权到期日、放弃担保（2）不等价处分以明显不合理的低价转让财产——达不到正常价格的70%以明显不合理的高价收购财产——高于正常价格的30%。注意：不等价处分：有偿处分，以受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即“恶意”为条件撤销权、代位权同构——先撤销、后代位债权人————债务人————第三人不当处分（次债务人）2、债务人的不当处分行为，发生在债权人的债权期间债权成立前的处分行为，与债权人无关债权消灭后的处分行为，与债权人无关3、债务人的行为有损于债权人的债权实现到期不履行，即构成“有损债权”举证责任倒置债权人————债务人————第三人不当处分（三）撤销权的行使条件1、起诉方式（1）诉讼当事人：（2）管辖法院：被告（债务人）住所地法院原告：债务人；被告：债务人；第三人：受让人（法院可追加）第二节债的担保一、概述（一）概念：通过担保权来保障债权的实现。（二）担保的结构和体系甲债权担保权（主权利）（从权利）抵押质押留置保证定金物权性质债权性质担保物权、物保人保钱保（三）债的保全与债的担保的关系1、债的保全——债权的对外效力——自我保护——普通担保2、债的担保——担保权的特殊效力——从权利保护——特殊担保3、债之保护的递进阶位：应为（自然之债）法律效力（强制保护之债）债的保全（自我保护）债的担保（外部保护）（三）担保合同1、概念：担保人与债权人订立的，以设立担保权为目的的合同。2、类型：抵押合同质押合同保证合同定金合同注意：留置权为法定担保物权，依法律规定而直接产生3、担保合同的形式——法定书面要式单独订立的书面合同具有担保性质的信函、传真主合同中的担保条款保证人签字债权人————债务人担保人担保合同二、保证（一）保证概述1、概念：保证人与债权人通过保证合同约定，在债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的担保方式。2、结构：（1）三方当事人（2）两个债的并存（3）机理：扩展责任财产的范围——非优先受偿效力债权人————债务人保证人（第三人）保证合同主债从债主债权保证权（二）保证合同1、保证合同的主体：债权人——保证人（第三人）2、保证人的消极条件：（1）国家机关——例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷）（2）公益单位——例外（从事经营活动的公益单位）（3）法人分支机构——例外（法人书面授权——包括授权不明）3、保证范围（1）全额保证：保证人在主债务范围内承担保证责任（主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的费用）（2）限额保证：保证人仅就主债务之一部分承担保证责任（3）界定：保证合同未约定，视为全额保证3、保证方式（1）连带责任的保证：主债务到期不履行时，保证人与主债务人承担连带责任的保证（2）一般保证：A、概念：主债务到期不履行时，主债权人应当先对主债务人提起诉讼或者仲裁，在强制执行后，仍有不能履行部分的，保证人承担保证责任的保证。B、一般保证人的先诉抗辩权注意：下列情形，保证人不得主张其先诉抗辩权——债务人住所变更，债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（3）界定：保证合同未约定的，视为连带责任保证（三）保证期间1、含义：保证权人行使保证权的期间——否则，保证权消灭（1）连带责任保证：保证期间内，请求保证人承担保证责任（2）一般保证：保证期间内，对主债务人提起诉讼或者仲裁3、保证期间的计算（1）一般计算规则A、起点：主债到期日B、长度保证合同约定；无约定，主债务履行期届满之日起6个月保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。AB（2）特殊计算规则债务人破产，债权人参与破产分配的，保证期间自债务人破产程序终结之日6个月债权人——————债务人保证人破产申报债权A、起点：破产程序终结日B、长度：6个月AB（四）保证诉讼时效1、起算方法：保证期间内，行使保证权，引起保证诉讼时效起算（1）连带责任保证诉讼时效的起算：主债权人请求保证人承担保证责任的次日——2年（2）一般保证诉讼时效的起算：主债权人对债务人的诉讼或仲裁的判决、裁决生效之次日——2年主债到期保证期间届满行使保证权连带责任保证诉讼时效一般保证诉讼时效ABCCCC’(针对主债务人的判决、裁决生效之日)主债权诉讼时效A注意：保证期间，行使保证权，保证期间“功成身退”（请求保证人）（对债务人起诉仲裁）2、保证诉讼时效与主债诉讼时效的关系（1）主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（2）一般保证：主债务诉讼时效中断——保证债务诉讼时效中断（3）连带责任保证：主债务诉讼时效中断——保证债务诉讼时效不中断——“相互独立”——扩展：连带责任保证：保证债务诉讼时效中断——主债务诉讼时效不中断债权人————债务人保证人中止中止债权人————债务人保证人中断请求请求？中断？（五）主债变更、移转，对于保证责任的影响1、主债权让与对担保责任的影响债权人——————债务人保证人受让人债权让与通知不履行？（1）原则：“原保证担保的范围内”继续承担保证责任（2）例外：保证人与债权人另行约定的除外债权人——————债务人物A受让人债权让与通知不履行？债务人第三人（1）原则：“原物上担保的范围内”继续承担保证责任（2）例外：担保人与债权人另行约定的除外2、主债务承担对担保责任的影响债权人——————债务人保证人受让人债务承担同意不履行？主债务承担，未取得保证人书面同意，保证责任消灭。债权人——————债务人物A受让人债务承担同意不履行？第三人债务人第三人提供物保的，未取得担保人书面同意，担保责任消灭。债务人提供物保的，继续担保责任。3、主债额变更对保证责任的影响保证合同另有约定的，按照约定。未经保证人同意，减轻债务的，保证人应对变更后的合同承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。4、债期变更对保证责任的影响未经保证人书面同意的，保证期间为原债期。5、以新贷偿还旧贷（1）原则：保证人不承担民事责任（2）例外：保证人知道或者应当知道的，除外新贷与旧贷系同一保证人的，除外甲乙丙丁贷1贷2偿还？（六）无效担保的责任1、概述（1）内容：三方关系（2）性质：“缔约过失责任”——过错责任保证合同第三人提供抵押的抵押合同第三人提供质押的质押合同债权人————————债务人担保人（第三人）担保合同2、主债权有效，而担保合同无效（1）债权人无过错的，担保人与债务人承担连带责任；（2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（3）有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：A、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；B、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。C、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。债权人————债务人担保人（第三人）3、因主债权的无效而导致的担保合同无效A、担保人无过错的，担保人不承担民事责任B、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；C、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。债权人————————债务人担保人（第三人）注意：主合同无效——担保合同无效——担保人责任：缔约过失责任主合同解除——担保合同有效——担保人责任：担保责任(七)特种保证1、最高额保证（1）概念：在预定的最高限额内，为担保将来一定期间连续发生的债务之清偿而设定的保证。保证人————债权人（系列主债权）金额时间0（2）基本规则：突破担保权的从属性——担保合同先成立债权的系列性B点的确定——约定；通知到达生效保证担保2、共同保证（1）概念——两个/以上保证人为一个债权人的债权提供的保证债权人——————债务人甲乙（2）保证人内部关系：A、共同连带保证：各个保证人对债权人承担连带责任的保证。B、共同按份保证：各个保证人对债权人承担按份责任的保证。C、界定：有外部约定，按外部约定无外部约定，连带内部约定，内部效力（3）共同保证人的追偿按份共同保证——可以向主债务人追偿——不能向其他共同保证人追偿连带共同保证——可以向主债务人追偿——也可以向其他共同保证人追偿注意：“先后顺序”——【担保法解释20】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。债权人——————债务人甲乙“有外无内”“有外有内”“先外后内”3、引申（1）共同物保债权人——————债务人ABA、担保人内部关系：——共同连带物保：各个担保物对债权人承担连带责任的保证。——共同按份物保：各个担保物对债权人承担按份责任的保证。——界定：有外部约定，按外部约定无外部约定，连带内部约定，内部效力B、共同物保的追偿按份共同物保——可以向主债务人追偿——不能向其他共同物上担保人追偿连带共同物保——可以向主债务人追偿——也可以向其他共同物上担保人追偿注意：现行法未规定“先后顺序”债权人——————债务人AB“有外无内”“有外有内”C、弃权与免责债