中国公司治理

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国公司治理——独立董事之研究楊敏華嶺東科技大學財經法律研究所籌備委員关键词:公司治理/董事会/独立董事/独立性内容提要:本文主要探讨中国公司治理有关独立董事制度之运作，尤其针对2001年8月16日中国证监会正式公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》内容加以剖析，首先界定独立董事之资格，有关「独立性」之意义，进而分析独立董事之组织，其环环相扣的影响独立董事制度之架构;介绍独立董事之职权，其乃监督制衡之具体表现;强调独立董事之责任，其有鞠躬尽瘁责无旁贷之义务;注重独立董事之激励，所谓重赏之下必有勇夫的机制;最后不可忽视建立独立董事之市场，莫使劣币驱逐良币，致使独立董事之制度，功亏一篑。壹、前言独立董事(IndependentDirector)，又称外部董事(OutsideDirector)，非执行董事(Non-ExecutiveDirector)[1]，是指具有文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。我国法令《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」其功能性在于：第一、董事会可以利用独立董事来提高董事会的形象和整体水平，独立董事都有自己的专业性和权威性，能从某个方面弥补董事会决策的失误[2];第二、能对大股东推荐的董事会主席起到牵制和权力平衡作用，有利于形成规范的工作程序;第三、我国上市公司是国有企业「一股独大」，有可能造成对国家和小股东利益的损害，独立董事制度的监督作用即在于此[3]。我国自1997年12月16日证监会发布《上市公司章程指引》第112条规定「上市公司可以根据需要设立独立董事」，首次引入独立董事制度，对独立董事任职人员条件有初步规定，特别注明设立独立董事为「选择性条款」，由公司自行决定，并非强制性要求。1999年3月29日国家经济贸易委员会和中国证监会联合发布《关于进一文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中，对境外上市公司作出明确规定：境外上市公司董事会换届时，外事董事占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职，独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其它有关部门报告情况。此规范对独立董事有较详细规定，并开创我国设置独立董事强制性要求的先河。2000年11月上海证券交易所发布《上市公司治理指引》第16条亦规定，董事会应下设审计委员会，还可以设立多个专业委员会，下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。在此基础上，中国证监会于2001年5月公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)，向所有上市公司全面推行独立董事制度。2001年8月16日中国证监会正式公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》)指出各境内上市公司应当聘任适当人员担任独立董事。这是我国首部关于上市公司设立独立董事的规范性文件，强化独立董事制约机制的重要举措，标志中国上市公司正式全面执行独立董事制度[4]。2002年1月9日中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合公布《上市公司治理准则》第49条规定：「上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务」。2002年5月，中国证监会和国家经贸委联合对上市公司建立现代企业制度情况进行检查，这些措施不断对于完善我国独立董事制度的推动进行积极的作用。贰、独立董事之产生---背景肇因制衡机制失控独立董事的概念和制度来自英美法系国家，美国从1930年代提出董事会改造论起，各界即强烈主张应采行独立董事制度，而落实此制度可归因于美国60年代的政治混乱、越南战争、水门事件及其它政治献金丑闻等等[5]，此皆与大公司内部失序控制息息相关，导致美国经济、政治、社会问题混乱丛生，一般大众对公司失去信心，因此迄今美国各大规模公司董事会之多数成员中，率皆引入独立董事，力挽狂澜以恢复投资者之信心;自1956年以来，美国纽约证券交易所(NYSE)与联邦证券交易管理委员会(SEC)扮演重要推波助澜之角色，美国纽约证券交易所依据其订定之《上市审查准则》第303‧00条规定，要求上市公司至少必须选任二位独立董事，其后1978年美国证管会批准，纽约交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前设立一个全由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得与管理阶层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系;1989年密执安州《商业公司法》，在美国各州公司立法中首先采纳独立董事制度，该文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法不仅规定独立董事的标准，同时规定独立董事的任命方法及其特殊权力[6]。20世纪70年代美国出现很多对公司董事会或管理阶层不信任的法律诉讼案，类似情况在其它市场经济国家亦有发生，因为董事虽然由股东会选举产生，但公司的高层经营管理人员和内部董事总能对董事提名产生影响，使得高层经营管理人员为核心的利益团体能够长期占有公司董事会的控制权，以致董事会丧失自我监督经营者的职能而无所作为，所以如何防止内部人控制与大股东操纵，如何完善董事会职能与结构，从而重建投资人的信心，成为全球企业所关注和需要解决的问题，在此背景下自然产生由董事会引进独立董事之制度，以强化董事会的职能。美国的独立董事制度实质上只是「一元制」的改良，实际上主要为增强监督机构的独立性[7]。在不改变「一元制」的模式下，通过设立独立董事制度，对公司经营董事及管理阶层进行监督，以达到改善公司法人治理结构的目的。我国引进独立董事之背景有三：一是藉以改变我国上市公司普遍存在原因，即「一股独大」所导致的公司治理失效问题，从而保护中小投资者利益。中国上市公司股权配置极不合理，股权高度集中，特别是由原来国有企业改制而成的上市公司，流通性不强的国有股、法人股控股现象严重;大股东持股都占绝对比重，出于自身利益考虑，往往利用控股地位及信息优势进行不正当关联交易，为所欲为、盲目文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题投资。加上资本市场不建全、经理人市场尚未有效建立、公司监事会形同虚设，控股股东往往将上市公司当作自己的附属机构甚至「提款机」，掏空公司资金或让公司为自己提供贷款担保，当其无力偿还时，公司即被拖入债务泥潭，元气大伤乃至破产，导致中小股东权益严重受损[8]。引入独立董事制度，可以有效监督大股东的行为，从而保护中小股东利益。二、弥补监事会监督职能不彰，改善公司治理结构。中国公司治理结构模式采用「二元制」，监事会是由股东代表和职工代表共同组成对公司经营阶层行使监督权，但在实务上监事会功能难以发挥，所谓“监事不监事，监事不能监事”的现象比比皆是，从上市公司不断爆发经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责可窥一斑[9]。因为监事会主席是由董事会任命，监事往往是公司基层部门管理人员，他们与董事长或总经理是「从属关系」。由于涉及自身阶级与利益，监事会对公司违法违纪行为，往往无法发挥应有的监督作用。引入独立董事制度，可以弥补监事会监督职能的不足，有利于形成真正制衡与监督。三、提高中国上市公司在国际金融市场上的融资能力;随着我国加入WTO，经济已迈进全球经济一体化的过程中，国际机构投资者重视公司董事会中是否包括一定数量独立董事以及其如何在公司治理中发挥作用。如果国际投资者对中国上市公司制度规范失去信心，将影响国际融资与外资引进。因此中国上市公司在公司治理结构上必须与国际惯例接轨，建立健全独立董事制文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题度，形成一个让国内外股东高度放心投资的公司环境与证券市场[10]。参、独立董事之资格---首当其冲「独立性」之界定上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。因此有关独立董事之资格，首重于「独立性」[11]，我国在实践过程不断修正「独立性」之严谨与周延，理论与实务不断认为，独立董事不但应独立于管理阶层，而且应该独立于追逐利益的大股东，如果董事们对过多的「利益群体」(Constituencies)负责，结果可能对那一方都不负责，而那些与公司发生交易关系，例如顾客、工人、供货商等可以通过合同、诉讼而中断与公司关系，以保护自己。而广大的中小股东偏偏无法通过此种方式来自我保护[12]，因为股东的投资已经「沉淀」(Sunk)于公司，除非认赔杀出，否则无法撤回[13]。中国证监会1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》对独立董事的界定，排除下列人士担任独立董事：一、公司股东或股东单位的任职人员;二、公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);三、与公司关联人或公司管理层有利益关系人员。此界定认为上述人员执行职务时不具有「独立性」，故规定不得担任公司独立董事，但文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题此规定资格较为粗略与概括，独立董事对我国公司仅有独立之名，难有独立之实[14]。其缺点：第一、未对独立董事的资格进行积极规定，由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，当然此有赖于独立董事市场的开放及信息的公开，透过市场加以筛检，一旦独立董事涉及道德瑕疵，除负法律责任外，亦将无法在商业领域生存，遗憾中国独立董事市场尚未成形且亦未成熟;第二、对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定;第三、未对独立董事的产生、权限、独立性丧失等重大问题加以规范。为落实独立性的要求，2001年8月16日中国证监会发布最新的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对于「独立性」做出具体条件，规定担任独立董事应当符合下列基本资格：一、在积极资格方面中国《指导意见》第2条规定独立董事必须：(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格;(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;(四)具有五年以上法律、经济或其它履行独立董事职责所必需的工作经验;(五)公司章程规定的其它条件[15]。二、在消极资格方面中国《指导意见》第3条规定，下列人员不得担任独立董事：(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。所谓「直系亲属」是指配偶、父母、子女等;所谓「主要社会关系」是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等;(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(六)公司章程规定的其它人员;(七)中国证监会认定的其它