世贸组织2009年8月12日-DS363-报告述评

世贸组织2009年8月12日DS363报告述评卫彦明1方金刚22009年8月12日世贸组织发布DS363报告,即《中国：影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施》报告(CHINA-MEASURESAFFECTINGTRADINGRIGHTSANDDISTRIBUTIONSERVICESFORCERTAINPUBLICATIONSANDAUDIOVISUALENTER-TAINMENTPRODUCTS)，是应美国发起的贸易争端解决机制磋商(consultation)要求，成立专门委员会并调查后得出的结论。世界贸易组织(WTO)裁定，称中国在音像和图书进口及外商分销领域的限制措施，违反了中国入世承诺及WTO相关规定。作者在分析该《报告》内容的基础上对它今后可能会产生的影响做一些前瞻，以期能对我国在WTO框架内关于文化产品的贸易权利和销售服务措施有所裨益。一、争端缘由和过程简介2007年4月10日，美国对WTO贸易争端解决机制就有关中国的如下问题发起磋商要求：一是中国对阅读出版物（书籍、杂志、报纸和电子出版物）、家庭娱乐影音制品(录像带、DVD)、音乐制品(CD)和影院电影的进口措施限制了贸易权；二是中国对读1最高人民法院审判委员会委员、司法改革办公室主任、世界贸易法研究会副会长2最高人民法院法官物、DVD、音乐制品和家庭娱乐影音制品的外资经销商的有关措施限制了他们在中国的市场准入或具有歧视性。关于贸易权，美国对中国只准许某些政府安排的完全国有或部分国有的企业才具有影院电影、家庭娱乐影音制品、音乐制品和出版物的进口权寻求磋商解决。关于经销服务，美国对中国向打算从事出版物和某些家庭娱乐影音制品经营的外资经销商实施市场准入限制或歧视性限制的措施寻求促商解决。美国声称上述提及的有关中国的两项措施可能违反了《中国加入WTO议定书》(AccessionProtocol)、WTO《服务贸易总协定》(GATS)、《1994年关贸总协定》(GATT1994)的相关规定。关于贸易权利，系争的那些措施似乎是中国不允许所有的中国企业、所有的外国企业和个人都具有进口上述产品到中国的权利。中国的这些措施也表明国外的个人或企业，包括那些没有在中国投资或登记的个人或企业在贸易权方面的待遇没有中国的企业好。因此，这些系争的措施违反了《中国加入WTO议定书》（5.1、and5.2ofpartI）中中国承诺的义务，也违反了该议定书中（1.2ofpartI）规定的义务。而且除了关税、税金或其他的收费外，中国这些措施禁止或限制了中国的进口，这些措施似乎违反了《1994年关贸总协定》(ArticleXI:1oftheGATT1994)中中国应当履行的义务。对于影响读物销售服务的措施而言，这些措施给与国外经销商的待遇没有中国经销商的好。因此，这些措施似乎违反了WTO《服务贸易总协定》(ArticlesXVIandXVIIoftheGATS)中中国的义务。同样，影响家庭娱乐影音制品销售的措施导致给与外国经销商的待遇没有中国经销商的好，而且也限制了音乐制品国外经销商的中国市场准入权。这些措施违反了WTO《服务贸易总协定》（ArticlesXVIandXVIIoftheGATS.）中中国的义务。2007年4月25日，欧洲共同市场成员国要求加入贸易争端解决机制磋商(consultation)要求。接着，中国通知世贸组织的纠纷解决机构中国收到了欧盟要求加入争端解决磋商要求的请求。2007年7月10日，美国请求追加磋商要求。2007年7月20日，欧盟请求加入美国追加的磋商要求。2007年10月10日，美国请求建立一个纠纷解决小组。2007年11月，该小组成立。欧盟和日本保留第三方当事人权利。随后，澳大利亚、韩国和中国台北也保留了第三方当事人权利。2008年3月17日，美国请求世贸组织总干事决定纠纷解决小组的组成人选。2008年3月27日，总干事决定了该小组的成员。2008年9月22日，该小组的主席告知纠纷解决机构，由于日程安排方面的困难，他们不可能在6个月之内发布处理报告，他们估计递交他们最终报告的日期将在2009年2月。因此，现在的报告比他们预期晚了6个月。在2009年8月12日的报告中，WTO认为，中国政府对阅读出版物、家庭娱乐影音制品(DVD)、音乐制品(CD)和影院电影的进口限制违反了《中国加入WTO议定书》(AccessionProtocol)的相关规定；中国对读物、DVD、音乐制品的外资经销商的限制措施，违反了WTO《服务贸易总协定》(GATS)；中国对上述进口产品在本国市场实施了歧视性措施，违反了《1994年关贸总协定》(GATT1994)。鉴于此，WTO小组呼吁中国遵守入世协定及WTO规则，允许美国(及欧盟)企业对中国出口上述出版物，消除针对进口出版物外资经销商的歧视措施；中国应允许美国(及欧盟)与中国成立合资企业，通过互联网销售音乐专辑。不过，WTO结论并未支持美方的所有指控。比如，针对美国提出的中国对进口读物订阅和对电子出版物进口的限制，WTO认为并不处于WTO规则之内，因此没有作出裁决.此外，对美国宣称的“中国审查制度对互联网音乐专辑销售，相比于传统CD销售.构成了歧视”，WTO认为其所掌握的证据不足以支持这一判断。美国所称“中国对进口出版物销售的‘繁琐’审批要求和‘冗长’程序，对外资销售商不利”的观点，也不在WTO规则框架之内。这是WTO在贸易争端解决机制磋商程序中，第三次作出不利于中国的裁定，上一次是2008年7月作出的中国对进口汽车部件征收过高关税的裁决。根据WTO规则，当日的裁定并不具有法律强制力，而双方也均可以上诉或展开磋商以解决争端。二、DS363报告裁定与建议的主要内容基于该报告阐明的原因，专家组裁定如下：（一）中国对职权范围的反对1、中国提出的措施在专家组的职权范围之外（1）关于美国主张《电影发行与展出条例》不符合中国在《加入议定书》中交易权承诺这点上，《电影发行与展出条例》在专家组的职权之外，因为关于该主张，中国并没有收到《关于争端解决规则与程序的谅解》之6.2条所要求的充分的通知，以告诉其该措施正存争议。（2）关于美国主张中国的措施不符合《1994年关贸总协定》之III：4条这点上，《2001年音像制品条例》与《音像制品进口条例》在专家组的职权之外，因为关于该主张，（美国）设立专家组的请求中并没有按《关于争端解决规则与程序的谅解》6.2条的规定，充分告知中国有具体措施存有争议。2、中国提出的某些要求在专家组的职权范围之外（1）所谓的“设立前遵纪守法”的要求，即批准从事读物与音像制品发行的程序，以及商务部用于批准从事读物与音像制品发行的中外合作企业的决策原则，不在专家组的职权范围之内。总体看来，包括列举为其起诉内容的那些具体要求在内，美国设立专家组的请求未能构成《关于争端解决规则与程序的谅解》6.2条意义上的充分通知，以告诉中国，该要求是“存有争议的具体措施”。3、美国关于《1994年关贸总协定》第III：4条下“读物”的主张（1）美国主张，中国关于读物的措施与《1994年关贸总协定》第III：4条不符，这应该在专家组的职权范围之内，尽管未有磋商。（2）美国，通过在设立专家组的请求中的描述，将电子出版物排除在其根据《1994年关贸总协定》第III：4条的请求之外。因此，专家组关于中国的措施是否与《1994年关贸总协定》第III：4条不符的裁定，将只涉及书籍、报纸及期刊是否受到不低于同类国内产品的对待。（3）《进口出版物订阅条例》第3条与第4条阐明的要求，即限制类的报纸、期刊以及书籍仅能以订阅的方式销售，在专家组的职权范围之内，因为美国设立专家组的请求中对此做了充分的通知。（4）《进口出版物订阅条例》第5条至第7条对进口的限制类报纸、期刊及书籍购买者的要求，不在专家组的职权范围之内，因为这些要求未被依照《关于争端解决规则与程序的谅解》之6.2条，指明为存有争议的措施。4、中国认为专家组不应该审查的“措施”（1）《若干意见》由中国做出，且确立了意在普遍适用的规则与准则，因此，构成《关于争端解决规则与程序的谅解》3.3条意义上的“措施”，并且是这些争端解决程序的适当主题。（2）《进口程序》与《分销程序》可归于中国，但其没有建立意在普遍适用的规则与准则，因此，不构成《关于争端解决规则与程序的谅解》3.3条意义上的“措施”，并且不是这些争端解决程序的适当主题。（二）《加入议定书》中中国的交易权承诺1、涉及所有产品的措施（1）《禁止外商投资产业目录》X.2条，与《外商投资规定》第3条、第4条一起，导致中国的行为与5.1段、83（d）、84(a)及1.2段不符。（2）《禁止外商投资产业目录》X.3条，与《外商投资规定》第3条、第4条一起，导致中国的行为与5.1段、83（d）、84(a)及1.2段不符。（3）美国主张《禁止外商投资产业目录》X.2条与X.3条，与《外商投资规定》第3条、第4条一起，导致中国的行为与5.2段、84（b）中关于外商投资企业的规定不符，关于此点，专家组运用了司法经济原则。（4）关于外国个人及未在中国注册的外国企业，美国没有证实《禁止外商投资产业目录》X.2条与X.3条与《外商投资规定》第3条、第4条一起，导致中国的行为与5.2段或84（b）不符。（5）《若干意见》第4条导致中国行为与5.1段、83（d）、84(a)及1.2段不符。（6）美国主张《若干意见》与5.2段、84（b）中关于外商投资企业的规定不符，关于此点，专家组运用了司法经济原则。（7）关于外国个人及未在中国注册的外国企业，美国没有证实《若干意见》第4条导致中国的行为与5.2段或84（b）不符。因此，与1.2段的任何不符均未得到证实。2、读物（1）美国没有证实《发行条例》的43条导致中国的行为与《加入议定书》中的交易权承诺不符。（2）关于《发行条例》42条包含的3项要求，42条与41条一起，导致中国的行为与5.1条、83（d）、84(a)及1.2段不符，音像品除外。（3）关于《发行条例》42条包含的另外5项要求，美国没有证实42条导致了中国的行为与5.1段或83（d）或84(a)不符。因此，与1.2段的任何不符均未得到证实。（4）美国没有证实，在外国个人及未在中国注册的外国企业方面，《发行条例》42条导致了中国的行为与5.2段和84（b）（歧视）不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（5）《发行条例》42条影响外商投资企业方面，就美国基于5.2段或84（b）段（歧视）的一个主张，专家组施行了司法经济原则。（6）就美国基于5.2段或84（b）段（歧视）的另一个主张，美国没有证实《发行条例》42条导致中国的行为与上述段不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（7）美国没有证实《发行条例》42条导致中国的行为与84（b）（自由裁量）不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（8）《发行条例》41条导致中国的行为与84（b）（自由裁量）不符，因此，与1.2段不符。（9）专家组未就美国关于《进口程序》的主张进行裁决。（10）美国没有证实《1997年电子发行条例》第8条导致中国的行为与5.1段或83（d）或84(a)不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（11）美国没有证实《1997年电子发行条例》第8条导致中国的行为与5.2段或84（b）段（歧视）不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（12）美国没有证实《1997年电子发行条例》第8条导致中国的行为与84（b）（自由裁量）不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（13）美国没有证实《1997年电子发行条例》第50、51条导致中国的行为与84（b）（自由裁量）不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（14）美国没有证实《1997年电子发行条例》第50、51条导致中国的行为与5.2段或84（b）段（歧视）不符。因此，与1.2段的任何不符也未得到证实。（15）美国没有证实《1997年电子发行条例》第50、51条导致中国的行为与84（b）段的第2句（获得交易权的要求）不