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合同法律风险管理理念与实务中华全国律协经济专业委员会吴江水一级律师法律风险管理网一、合同管理的法律风险视角二、走出合同管理的误区三、合同文本类法律风险管理四、合同行为类法律风险管理目录一、合同管理的法律风险视角2008年：合同诉讼328万件，占民事诉讼总量54.91%。民事诉讼共计5,973,119件，每工作日收案2.4万件。01000000200000030000004000000500000060000002008年2007年2006年合同纠纷婚姻家庭权属、侵权纠纷及其他合计合同纠纷占民事诉讼案件比例1.1超过半数的诉讼是合同诉讼合同诉讼焦点大多并不高深：未能注意相关证据的保留合同某一条款约定不明合同图章管理不严合同履行缺乏监管未能及时行使法定权利权利行使不符合法律规定一、合同管理的法律风险视角令人困惑的合同管理：企业的经营活动始于合同、终于合同，所有的相关管理活动都是合同管理。应该由什么部门、什么人来管企业合同？合同管理究竟要管些什么？如何保证合同管理的质量？如何保证合同管理的效率？合同法律风险管理能够带来什么？一、合同管理的法律风险视角04法律风险典型情况举例：审批部门法务部门业务部门监管盲区一、合同管理的法律风险视角从法律风险角度理解合同事务：合同内容或签订及履行中的作为或不作为，都有可能使企业因违反法律规定、违约、未充分行使法定权利，而使合法利益受到不利影响。这种可能性，就是合同法律风险。合同法律风险，是企业最频繁面临的法律风险。一、合同管理的法律风险视角合同法律风险后果及分析方法：法律风险后果:民事、刑事责任、行政处罚、权益丧失产生法律风险原因：文本、制度、流程、执行法律风险分析方法:主体——不同主体承担不同法律责任行为——经营、管理、上市等行为环境——法律规定、执法环境、观念等一、合同管理的法律风险视角法律风险因素法律风险优秀的方案可直接规避风险作为或不作为，法律风险构成风险事件出现具体事件触发，不利后果临近风险风险后果最高、最难控制的风险法律成本一、合同管理的法律风险视角1.6合同法律风险管理的阶段与成本：08一、合同管理的法律风险视角“法律风险管理魔方”——将法律事务管理融入企业经营管理。1.7法律风险管理立方图：一、合同管理的法律风险视角1.8国内的风险管理二○○六年六月六日，国务院国有资产监督管理委员会发布并实施《中央企业全面风险指引》。企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险五大风险。合同法律风险管理的目标：充分利用法律资源，实现法律利益最大化、法律风险最小化。对外：以法律手段实现机会的最大化利用更为安全地取得利益对内：协助企业建立稳定、高效、安全的工作秩序防范或控制法律风险一、合同管理的法律风险视角合同法律风险管理做什么？㈠收集信息收集企业制度、流程、文本、案例、问题㈡分析信息分析现有问题及潜在问题以及成因㈢设计解决方案为企业量身定做或优化制度、流程、文本㈣实现联动实现新的制度、流程、文本的联动一、合同管理的法律风险视角合同法律风险管理的内容分类◆合同内容法律风险以合同中的法律安排和内容完善为主◆合同管理制度、流程问题制度或问题流程批量产生问题◆合同行为法律风险针对各类合同行为采取应对措施合同法律风险管理的目标：◆效率和质量，以事先干预避免损失一、合同管理的法律风险视角一、合同管理的法律风险视角1.12合同法律风险管理的工作成果管理制度的完善——合同相关的企业基本制度、企业管理制度、技术规范、业务规范、个人行为规范操作流程的完善——合同决策流程、审批流程、操作流程文本体系的完善——标准合同文本体系合同法律风险管理体系总结：任何资源都是有限的，无论是有形资源还是交易机会等非物质资源，都必须最大化利用。合同或合同管理中排除任何小的缺陷，都有可能避免企业的重大损失。合同法律风险管理是将合同法律事务处理与融入企业管理，提高效率和安全性。一、合同管理的法律风险视角合同事务主要并非法律事务签订及履行合同首先是经济行为签订及履行合同是为了达到交易目的、实现交易利益，从商务角度安排交易内容和程序。法律只是确保交易目的和利益的辅助手段在合同事务中预埋法律手段，只是为使交易目的和交易利益得到法律保护，并建立合同行为的基本规则和秩序。二、走出合同管理的误区二、走出合同管理的误区2.2合同管理不仅仅是审查、盖章、归档企业的经营活动始于合同、终于合同，所有相关活动都是合同管理内容。如何保证合同管理的质量、效率？合同管理有哪些体制漏洞？企业有无合同履行状况管理？合同法律问题合同法问题：全国人大法律（包括合同法）立法解释、司法解释（包括其他法解释）国务院行政法规（判断有效无效的底线）部门规章地方法规、地方政府规章合同需要法律调研，以保证质量！二、走出合同管理的误区合同工作不是简章地“守法”企业：经济性思维——逐利立场有多少利益、代价如何？法官：裁判员思维——中间立场有效无效、是非曲直？法务：运动员思维——倾向性、反向思考最大限度利用规则，维护委托人利益优秀裁判员≠优秀运动员二、走出合同管理的误区５合同工作重心≠合同条款本身合同的交易目的、交易利益？交易模式是否合适、便于操作？合同行为是否存在隐患？法律安排是否足以维护利益、安全？无法实现交易目的，再完美的合同也是废品！二、走出合同管理的误区没有约定就没有更多权利法律不足以全面保护合同当事人的合同权利，必需“个性化”地约定具体事项。法律存在大量的灰色地带，需要以约定确定合法权益、绕开灰色在带。对于政策擦边球，必须以合适的商务模式安排和法律安排使其合法化。没有约定，就没有明确的违约责任。二、走出合同管理的误区没有证据就没有“事实”“以事实为依据”是指能够以有效证据证明的法律事实，而非客观事实。证据事实是确定各方责任，并进而追究过错方责任的依据。合同事务中的证据以多种形式存在，并非合同签订后就万事大吉。二、走出合同管理的误区合同工作并非只是使用模板对于合同文本：合同并非越长越好——表述效率与工作效率合同并非越复杂越好——合同需求的不同层面模板并不万能：未经调研的模板往往脱离实际任何模板都有“保质期”模板的制订需要具体部门提供需求二、走出合同管理的误区合同是否“公平”最终取决于交易地位优势地位——掌握的资源更为稀缺劣势地位——交易的愿望更迫切甚至别无选择交易地位的意义：争夺交易利益——时间、价格、风险转移等争夺交易安全——交易安全同样体现价值争夺主动权——准入门槛、退出机制合同是理想与现实之间的妥协二、走出合同管理的误区242.10质量与效率需要工作方法保障文档管理：文档的自动保存时间、目录与链接文档的文件夹和文件名文档的属性和尾缀文档的批注与修订文档发送：转换为PDF文本文本比对、不同版本的保存二、走出合同管理的误区合同内容并不仅限于合同合同的正式及非正式附件：正式附件——要在合同中注明隐含附件——产品说明书、质量保证书、介绍等合同签订后的内容：双方对合同内容的变更双方对合同内容的补充对于合同的解除签订后的要约与承诺二、走出合同管理的误区合同争议无法全靠律师合同文本应该解决的问题：围绕交易目的设定交易内容、交易程序细节根据可能发生的情况设定违约标准及责任合同管理应该解决的问题：双方的约定书面化书面的约定正式化正式的约定证据化二、走出合同管理的误区总结：合同首先是种经济行为，法律人的介入只是使合同利益能够最大限度地得到法律保护。合同管理并非法律部门所能单独完成，必须由各个部门各司其职分工配合。当前的合同管理，还有很大的提升空间。二、走出合同管理的误区不同层面需要不同的文本业务层面——仅有合同正常履行必备条款商务层面——满足常规商业活动需求专业层面——细分合同内容、解决常见问题专家层面——商务及法律事务的有机结合除了交易地位外，合同水平需要与企业管理能力、员工素质相适应。三、合同文本类法律风险管理合同文本的核心是交易目的：交易目的——进行交易的真正动机合同目的——合同中反映出来的交易目的合同目的的意义：解释合同——明确不明事项判定责任——按有利于实现合同目的可得利益——签订合同时能够预见三、合同文本类法律风险管理合同的四个基本功能：锁定交易平台、锁定交易内容锁定交易方式、锁定问题处理合同是：双方利益博弈的平衡点作为意思自治的证据承担民事责任的依据三、合同文本类法律风险管理合同基本条款的常见问题⑴：当事人及其住所——交易平台及附随义务履行合同标的——交易什么？表面的与内在的数量与价款或报酬——数、量、计算标准标的质量——与价相关、“国标”并非最优履行期限及方式——怎么交易更实用？三、合同文本类法律风险管理合同基本条款的常见问题⑵结算期限与方式——结算的前提？付钱合同？检验方法——分清清点与质量验收违约责任——有意义的与无意义的约定争议解决方法——问题处理模块交易目的如何表述？三、合同文本类法律风险管理合同内在质量的五个方面：⒈主体资格的合格性——签订及履行合同的资格⒉约定内容的合法性——实体内容及表述合法⒊合同条款的实用性——基本条款外的实用条款⒋权利义务的明确性——明确、可识别的义务⒌交易目的的满足性——充分实现交易目的条款三、合同文本类法律风险管理合同外在质量的五个方面：⒈结构体系的清晰度——清晰的结构框架是基础⒉功能模块的完备度——模块完备避免大的缺陷⒊整体思维的严谨度——环环相扣、滴水不漏⒋语言表达的精确度——只能按预想去理解执行⒌版面安排的美观度——体现工作作风与形象三、合同文本类法律风险管理合同中的法律风险防控措施提升交易安全的措施：主义务的后履行、阶段性义务的后履行担保、违约金、尽职调查避免责任过大的措施：分割标的以分散风险限定违约责任以分散风险设定退出机制三、合同文本类法律风险管理最大限度地使用约定权三、合同文本类法律风险管理以直接约定代替交易习惯：⑴在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；⑵当事人双方经常使用的习惯做法。交易习惯由提出主张的一方承担举证责任以合同义务替代附随义务：主合同义务、从合同义务、附随义务高效的企业合同文本管理方法以专业的方式设计或调整合同：法律环境调研、常见问题的解决重点在于解决法律