EPC合同模式与风险防范

EPC合同模式与风险防范对外承包工程项目的实施是一个复杂的系统工程，有其内在的客观规律，必须采用与之相适应的合同模式去实现。对于从事对外工程总承包(EPC)的企业如何基于EPC合同模式特点，防范与控制风险呢？EPC合同特点所谓EPC合同，即：设计-采购-施工(Engineering，ProcurementandConstruct)合同，是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式。这种合同模式起源于20世纪60年代。随着美国和其他发达国家工程技术的不断更新，不断涌现的新的项目需要加快建设。激烈的市场竞争要求将新产品早日投入市场。传统的设计-招标-施工的管理模式已不能满足业主的需要，于是新的工程项目总承包的模式就应运而生。传统承包模式中，材料与工程设备通常是由项目总承包单位采购，但业主可保留对部分重要工程设备和特殊材料的采购权。在EPC合同模式下，承包商的工作范围包括设计(engineering),工程材料和设备的采购(procurement)以及工程施工(construction)直至最后竣工，并在交付业主时能够立即运行。这里的“设计”包括工程图纸的设计、工程规划和整个设计过程的管理工作。该EPC合同条件通常适用承包商以交钥匙方式为业主承建工厂、发电厂、石油开发项目以及基础设施项目等。EPC合同模式是一种快速跟进方式的合同管理模式。EPC合同模式与过去那设计图纸全部完成之后再进行招标的传统的连续建设模式不同，在主体设计方案确定后，随着设计工作的进展，完成一部分分项工程的设计后，即对这一部分分项工程组织招标，进行施工。传统的连续建设模式与快速跟进建设模式的对比见图示(附件)。快速跟进模式的最大优点就是可以大大缩短工程从规划、设计到竣工的周期，节约建设投资，减少投资风险，可以比较早地取得收益。一方面整个工程可以提前投产，另一方面减少了由于通货膨胀等不利因素造成的影响。EPC合同模式下承包商对设计、采购和施工进行总承包，在项目初期和设计时就考虑到采购和施工的影响，避免了设计和采购、施工的矛盾，减少了由于设计错误、疏忽引起的变更，可以显著减少项目成本，缩短工期。从EPC的实践看，即使业主付出的合同价格要高一些，甚至高出很多，他们仍愿意采用这种由承包商承担大部分风险的做法。对承包商来说，虽然这种合同模式的风险较大，只要有足够的实力和高水平的管理，就有机会获得较高的利润。国际工程承包合同按计价方式划分，可分为总价合同、单价合同、承办补偿合同三种类型。总价合同又分为：固定总价合同、调值单价合同、固定工程量总价合同、管理费单价合同。固定总价合同中的价格是固定不变的，除非工程设计或工程范围发生变动。这要求精确的设计图纸、详细的工程描述和承包商准确地计算，报价考虑到一些费用的上升因素。EPC的最大特点是固定总价,在EPC模式条件下，业主允许承包商因费用变化而调价的情况是不多见的。业主与承包商双方要先谈妥价钱,签约时一定要考虑到可能的风险,因此承包商的价格中难免含有一定水分,以达到防范风险的目的。EPC合同的合同价格往往高于传统合同模式的合同价格。EPC为什么采用固定总价合同的方式呢？因为EPC通常与融资有着密切关系。由于偏重于融资安排的缘故,承包商可能自己带资金支持项目，这要求项目成本一定要有确定性,不能敞口；并且还要有前瞻性,以保证融资金额的相对固定和安全,否则融资人的风险就会很大。EPC合同签约双方的议标比较漫长,实际上是一个讨价还价的过程。EPC合同模式主要适合在以下项目中采用：---适用于化工、冶金、电站、铁路等大型基础设施工程，含有机电设备的采购和安装的工程项目。---涉及某些专业技术或技术专利的项目。承包商不仅承担项目实施，还要负责技术专利转让。---承包商不仅要负责项目实施，还要承担对业主人员的技术培训和操作指导，直至业主指定的工作人员能独立操作生产设备、正常进行运营管理的项目。---需要承包商垫资带资的延期付款项目等。EPC合同模式很重视“竣工试车”的重要性,只有试车成功才能谈最终验收,否则必须做“再试车”,这说明EPC合同模式实质上更适用于成套设备为主的项目。国际上在招标EPC类项目时通常分成两步走：第一步是技术标，通过了技术标后的第二步才是价格标。这样可以确保业主的目标：首先是质量，其次才是价格。EPC合同条件风险防范国际工程承包合同中一般都将工程的风险划分为业主的风险、承包商的风险、不可抗力风险，有时是明示的规定，有时是隐含在合同条款中。一般来说，在传统合同模式下，业主的风险大致包括：政治风险、社会风险、经济风险、法律风险、外界风险等，其余风险由承包商承担，另外，出现不可抗力风险时，业主一般负担承包商的直接损失。在EPC合同模式下，上述传统合同模式中的外界风险、经济风险一般都要求承包商来承担，这样，项目的风险大部分转嫁给了承包商。EPC合同是一种由承包商进行全部设计、采购和施工,提供完善的设施的总包合同模式，EPC合同条件下工程风险一般都要求承包商来承担,如果承包商善于运用EPC合同模式,控制和处理工程风险,就能最大限度地将投标报价中的风险转化为利润。虽然在招投标安排下，承包商修改招标书的合同条件(含通用条件和专用条件)的机会较小，但是，仍然可以在投标书中针对一些关键问题提出澄清、偏差或者要求删除的可能。至于议标项目，承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况，通过风险审核，至少可以对有关条件和条款做到心中有数，在编写投标书时尽量防范这些风险，并且在商务澄清、技术澄清和合同文主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况，通过风险审核，至少可以对有关条件和条款做到心中有数，在编写投标书时尽量防范这些风险，并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。在EPC合同中,承包商的风险贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同条款以及有关附件时,应该从头到尾仔细审核,不遗漏任何一个潜在的风险。---合同范围必须审核合同文件是否规定了明确的工程范围,注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标,此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。---价款支付首先，如果是现汇付款项目(由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款),应当重点审核业主资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少,是政府贷款、国际金融机构(例如世界银行、亚洲开发银行)贷款还是商业银行贷款。其次,如果是延期付款项目(大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决卖方信贷),应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证,是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证,并注意审核这些文件草案的具体条款。对于业主付款担保的审核,应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核,应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务,并且信用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否可靠。第三,审核合同价款的分段支付是否合理。通常,预付款应该不低于10%,质保金(或称“尾款”)应该为5%或者不高于10%,里程碑付款(即按工程进度支付的工程款)的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款,以免承包商垫资过多,既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意,合同的生效,或者开工令的生效,必须以承包商收到业主的全部预付款为前提,否则承包商承担的风险极大。应注意合同价款的构成和计价货币。在一些亚非国家承包项目,合同价款往往分成外汇计价部分和当地货币计价部分。此时应注意汇率风险和利率风险,以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元,应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率,并规定超过这一固定汇率如何处理。---银行保函通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函三个银行保函。预付款保函。预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效,而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限。预付款保函的失效越早越好,尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期,与质保金保函重叠。履约保函。履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例,如10%。此时应注意,通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例,如20%或30%。但是,对延期付款项目,鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险,应该严格将履约保函的比例限制在10%以下。履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前,并避免与质保金保函发生重叠,否则会增加承包商的风险。质保金保函。质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说,业主支付5%的尾款,承包商就交付5%的质保金保函；业主支付10%的尾款,承包商就交付10%的质保金保函。质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的5%或10%,最多不能超过10%。质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。---税收与保险条款对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收,业主承担项目所在国哪些税收。如有免税项目,则应明确免税项目的细节,并明确规定万一这些免税项目最终无法免税,承包商有权从业主那里得到等额的补偿。对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。---业主责任条款在审核业主责任条款时应注意：首先,业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息,并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。其次,注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件,其中包括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。第三,注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的EPC合同项下,业主应该按期完成输变电工程和接入系统,以确保电站的按时并网发电。第四,;在分标段招标的EPC合同项下,还应争取规定,如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工,业主应该承担什么责任。第五,业主往往在招标文件中规定,对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任,承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息。例如，水文地质情况,承包商可以自己调查并复核有关情况；但是,对于招标文件中有关设计要求的技术参数,应该属于业主的责任范围。---法律适用条款和争议解决条款法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律。有的外商在中国内地投资电站项目,却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能成立的。因为关于电站项目的许多法律是属地法,只要电站建在中国,就必须受这些法律的约束,例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等,均必须适用所在地的首先,应该避免在项目所在国法规。有的业主因为是国际资本,电站建在印度,却要求EPC合同的准据法规定为英格兰法。这也应该尽量避免，在尽量争取适用所在国法律的同时,更多地适用国际惯例。尽量争取如果法规变化导致承包商的工程造价(成本及开支)增加,业主应该予以等额补偿。关于争议解决条款，应该避免在项目所在国或业主所在国仲裁，争取在第三国国际仲裁，尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。应该明确选择仲裁机构和仲裁条款。必须明确规定仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。EPC合同模式在国内我国对基本建设管理体制进行了一系列探索性的改革，其中之一就是由专门的公司对建设项目试行总承包制，择优选定这种专门的公司，从项目立项开始，完成设计、设备材料采购、施工、安装调试，直至交付使用的全过程实行固定价格总承包的EPC模式。20世纪80年代以来，在我国水电、建筑、冶金、化工、石化、石油、铁道、轻工等行业相继组建了一批工程总承包公司，在管理