论互联网金融的行政监管与刑法规制-刘宪权

法学年第期论互联网金融的行政监管与刑法规制刘宪权金华捷【内容摘要】互联网金融存在的主要问题就是法律监管层面出现了真空地带。由于互联网金融属于金融业务的范畴，因而我们应当通过金融监管的方式以行政监管和刑法规制相结合的手段对互联网金融活动进行法律监管。应当以引导为主、以取缔为辅对非金融机构参与金融业务的经营资质以及互联网金融活动的业务操作环节进行监管。司法机关应当根据互联网金融活动中的不同情况，分别以撞自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪、洗钱罪追究相关责任人员的刑事责任。【关键词】互联网金融行政监管刑法规制年月，李克强总理在十二届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中提出，促进互联网金融健康发展完善金融监管协调机制。同时，在年的博鳌亚洲论坛上，《博鳌观察》携手陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，在主题为“互联网金融通往理性繁荣”的分论坛上共同发布了《互联网金融报告》。从首次被写入政府工作报告并在“两会”期间遭到热议到成为博鳌亚洲论坛年会上最受关注的热词“互联网金融”逐渐成为时下夺人眼球的名词。互联网金融由于投资门槛较低、投资程序简便、投资回报较高、变现方式灵活等优势而深受社会公众的喜爱。另外，由于传统的金融业务结合了互联网的因素使互联网金融体现出了传播速度快、宣传范围广、集资规模大的特点，从而使其潜在的金融风险也大大提高。因此如何通过法律的手段对当下的互联网金融进行监管，以降低相应的金融风险并保障投资者的利益，无疑是我们当前需要重点关注的问题。一、互联网金融存在的问题及互联网金融的监管路径一）互联网金融的现状随着余额宝理财活动的兴起越来越多的“类宝”产品（即与余额宝理财活动运作模式相类似的理财活动）纷纷问世，如微信支付与华夏基金联合推出的理财通易付宝与广发、汇添富基金联合推出的零钱宝等。为了削弱“类宝”产品对银行系统的冲击，一些商业银行也开始模仿支付宝公司与天弘基金作者单位：华东政法大学：；本文系年度国家法治与法学理论研究项目“集资类案件中刑民交错现象及其归宿”（编号：的阶段性成果以及上海市一流学科（华东政法大学刑法学）的建设项目成果。①参见《互联网金融首进政府工作报告》，，年月日访问。 论互联网金融的行政监管与刑法规制的合作模式通过提供交易平台与基金公司建立合作例如平安银行与南方基金合作推出的平安盈以及工商银行与工银瑞信基金合作推出的薪金宝。与此同时，互联网金融业务已经远远超出了基金销售的范围随着诸如网络集资机构、淘宝聚划算、网络红包、佣金宝、众筹以及招财宝理财超市等互联网金融活动的出现，互联网金融已经横跨了第三方支付、集资、保险、证券等多项业务。随着电信时代的来临，互联网金融也将全方位占据我们的生活。据不完全统计，至年月中旬，余额宝理财活动的投资人数超过万人，天弘基金管理资产达到亿元。网络集资机构于年月的总成交量也高达亿元。③互联网金融在不断改变我们传统理财方式和生活方式的同时，也对当下的银行等金融机构的相关金融业务造成了极大的冲击，对目前的金融法律规定以及金融监管模式形成了挑战。很多业界人士据此对当下的互联网金融持质疑的态度，有些人认为，互联网金融是在打法律与政策的“擦边球”，其中某些行为甚至可能涉嫌违法和犯罪。笔者认为，互联网金融是现代互联网技术与传统金融业务相结合的产物，其并非是互联网与传统金融业务的简单叠加而是属于经营模式上的重大创新。这种创新模式不仅给我们提供了更多的理财选择也便利了我们的日常生活。同时，随着网络技术的不断革新，互联网金融甚至可能会取代传统的金融业务而成为未来开展金融业务的主流形式。因此，我们不能一味扼杀这种创新事物，而应当给予其一定的宽容和自由空间，以使这种创新事物能够推动我国金融行业的发展促进我国实体经济的繁荣。二互联网金融活动中存在的问题互联网金融在飞速发展的同时，也带来或者暴露出一系列问题。其中最主要的问题则是对互联网金融的法律监管出现了“真空地带”。由于互联网金融参与人数众多、涉及资金规模巨大其产生的金融风险较之于传统金融业务也将更加难以控制。如果互联网金融活动经常出现诸如非法集资或洗钱等犯罪活动、投资者信息泄露、资金管理不到位或是投资者挤兑等现象其产生的社会危害性将是难以估量的。同时，互联网技术的介人也使互联网金融中所涉及的违法犯罪活动变得更为隐秘，从而加大了相关部门侦查工作的难度。如果我们放任互联网金融所产生的金融风险、投资风险而不加以事先预防和控制，放任互联网金融中的违法犯罪活动横行无忌而不加以规制，那么互联网金融这一新生事物必将是昙花一现。笔者认为，任何事物的健康发展都离不开良好的运行秩序保障，而良好的运行秩序的形成则离不开健全的监管机制。互联网金融要真正走向成熟，从如今自由粗放的生长模式真正走向稳健有序的发展，不仅需要创新模式的支撑，更离不开健全的法律监管机制。而由于法律的滞后性以及互联网金融的飞速发展，原先的法律监管机制已经难以应对当下互联网金融的乱象，从某种程度上说时下我国对于互联网金融的法律监管实际上存在较大的“真空地带”。通过何种路径对当下的互联网金融进行必要且适度的监管，无疑是当下我们亟待解决的问题。三互联网金融的监管路径通过何种路径对互联网金融进行必要的法律监管主要取决于我们对互联网金融如何定位，即互联网金融究竟是属于互联网业务的范畴还是属于金融业务的范畴？笔者认为，尽管互联网金融是现代互联网技术与传统金融业务的结合但其应当属于金融业务的范畴，属于金融行业的一个分支。理由在于，互联网金融业务在本质上仍然属于金融业务。具体而言，互联网金融的运作模式主要体现为第三方支付机构与金融机构的合作。其中，第三方支付机构的网络平台主要承担的是“支付渠道”、“信息咨询”的角色即第三方支付机构主要为金融机构的金融业务提供②参见关景丽《互联网金的基本模式及其可能引发的法律风險》，年月日访问。③参见《网货月总成交量破百亿》年月日访问。法学年第期第三方支付业务以及信息咨询的业务，为金融机构开展相关业务提供便利。金融机构则在第三方支付机构的协助下，开展其固有的金融业务。只不过，与传统线下运作的金融业务相比互联网金融业务在操作程序上更为便利，在交易速度上更为快捷在运作效益上更为高效，在投资渠道上也更为多样。有人据此指出，从本质上说参与互联网金融的第三方支付机构都是货币基金的销售平台。④就此而言，第三方支付机构仅仅是为互联网金融活动提供了网络服务的平台，而互联网金融活动所开展的业务在本质上仍然属于基金销售、保险销售、保证金理财、网上转账等金融机构的固有业务。互联网金融活动并没有因为互联网因素的介人而改变其属于金融业务的根本属性。例如，在余额宝理财活动中，支付宝公司提供了第三方支付的业务，天弘基金公司则承担了基金销售业务。但是，余额宝理财活动并没有因为支付宝公司的介人而改变其属于基金销售业务的根本属性。当然，网络集资机构的情况则略有不同，其既提供信息咨询，也同时经营集资中介业务，即网络集资机构将互联网业务以及相关金融业务合二为一。但网络集资机构仅仅是将“信息咨询”业务作为一个平台，为集资中介业务提供便利。换言之，网络集资机构的经营业务还是落脚于集资中介这一金融业务。既然互联网金融属于金融业务的范畴，那么我们就应该将其纳人金融监管体系之中，即通过金融法律监管的模式对互联网金融进行必要且适度的法律监管。据悉，中国人民银行正在与银监会、证监会、保监会协作，共同致力于完善对互联网金融的法律监管机制。⑤中国人民银行牵头组建的中国互联网金融协会已正式获得国务院批复。该协会由人民银行条法司牵头筹建，旨在对互联网金融行业进行自律管理。而此前，人民银行还牵头成立了互联网金融专业委员会。笔者认为，对于互联网金融的法律监管，我们一方面要使政府部门担当起应尽的监管职责另一方面也不能忽视行业自律所起的作用。互联网金融协会以及互联网金融专业委员会的建立无疑是一个良好的开端，我们应当以此为契机，充分发挥好互联网金融行业自律的积极作用，使行业自律与政府监管相辅相成、互为补充，共同担当起互联网金融法律监管的重任。人民银行也明确提出，对于互联网金融的法律监管须处理好政府监管和自律管理的关系，充分发挥行业自律的作用。⑦从我国的司法实践看，对金融业务的监管主要遵循的是“行政法规—刑法”的阶梯式监管体系。一般情况下，我国对于金融机构的梏关业务主要由人民银行、银监会、证监会、保监会等行政部门进行监管。对于金融业务中一些社会危害性较小的金融违法行为，上述监管部门则依据相关行政法规予以行政处罚；对于金融业务中那些社会危害性较大的犯罪行为则由司法机关依据刑法的相关规定，追究相关责任人员的刑事责任。笔者认为，对于互联网金融的法律监管，应当既进行“严堵”也进行“疏导”。一方面，应当通过完善相关法律监管制度，由监管部门以及相关行业自律协会对互联网金融活动进行法律监管；另一方面，对于互联网金融活动中涉嫌犯罪的行为，应当依据刑法的规定追究相关责任人员的刑事责任。尽管我们可以通过刑法规制和行政监管这两种手段的有机结合来实行对互联网金融的法律监管，但这两种监管手段应当有主次之别。由于金融行业的发展需要一定的自由和创新，而自由和创新则是金融行业赖以生存的基础。如果刑法过度地介人金融领域则会挤压金融行业的自由生存空间，扼杀金融行业的创新成果，不利于金融行业的发展。同时，在对外出口贸易、房地产发展、政府投资这三大传统经济支柱日渐饱和以及国家宽松货币政策收效甚微的经济环境下，我们急需发挥民间资本的力量，来为我国的经济振兴寻找新的增长点。同时，互联网金融给社会公众带来的便利以及给金融行业带来的高效和革新都是建立在互联网金融积极创新的基础之上的。如果我们频繁地通过刑法手段对互联网金融④参见《余額宝规模加大基金公司恐无力承担垫资》，年月曰访问。⑤参见胡蝶飞《互联网金融不能安于“野蛮生长”监管存空白》《上海法治报》年月日第版。⑥参见《中国互联网金触协会获国务院批复》年月日访问。⑦参见《央行明确互联网金融监管五大原則》，年月曰访问。论互联网金融的行政监管与刑法规制活动进行规制，那么互联网金融活动在开展过程中必将受到重重束缚。因此，在对于互联网金融的法律监管中，应当以行政监管为主要手段通过相应的行政监管，使互联网金融活动逐步透明化、规范化。同时也要以刑法规制为次要手段，对于互联网金融活动中涉嫌犯罪的行为，必须依据刑法的规定追究相关责任人员的刑事责任。二、互联网金融的行政监管一互联网金融行政监管的策略年年初，某业界人士对以余额宝理财活动为代表的互联网金融理财活动作出评论：支付宝公司在余额宝理财活动中牟取暴利同时，该理财活动也会提髙企业的融资成本，因而应当予以取缔。与此同时，也有评论提出不同意见，认为当下余额宝理财活动对于现有金融系统的冲击是推动金融系统改革的契机。民众也通过互联网对“取缔余额宝”的观点提出反对意见，这些意见甚至在人大会议期间得到了相关部门领导的公开响应。人民银行于年月向多家机构下发了《支付机构网络支付业务管理办法》、《手机支付业务发展指导意见》草案。草案指出，个人支付账户转账单笔不超过元，年累计不能超过万元；个人单笔消费不得超过元，月累计不能超过万元。这一规定因其指向性又再次引起社会各界的广泛争议。这些针对互联网金融的争议已经远远超出了是否应当取缔余额宝理财活动或是否应对第三方支付机构做出限制本身，由此引伸出了更深层次的问题，对互联网金融活动我们应当采取怎样的策略进行、监管？在互联网金融领域中诸如余额宝、佣金宝、聚划算等理财活动以及网络集资机构所开展的集资中介活动对于当下的金融体系的确会造成很大的冲击。首先，由于社会公众将闲散资金投向了互联网理财活动，银行的传统业务，如存款、理财活动、基金代销业务等大受影响，尤其是随着互联网理财活动的推出，银行的活期存款业务正在逐渐走向边缘化。其次，银行以外的其他金融机构的相关业务也受到了一定的影响。例如，那些尚未与互联网对接的保险机构、证券机构的保险销售、保证金理财等金融业务也受到一定的影响。此外由于佣金宝理财活动中采取了万分之二这一固定且低廉的佣金