第九讲法律渊源

第九讲法律渊源法律渊源的概念当代中国的正式法律渊源非正式法律渊源学习目标1．掌握法律渊源的概念；2．掌握不同类型的法律渊源所具有的实践意义；3．熟悉法律的基本类别。第一节法律渊源的概念一、法律渊源的含义所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。第一节法律渊源的概念二、法律渊源与法律推理寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法律渊源这个概念存在的意义。勿庸置疑，法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。显然，法官做出判决的过程并非是一个依据自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成为法官行为的基本要求，即法官只能依据相关法律做出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。第一节法律渊源的概念在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。在中国古代，律、令、格、式、典、敕、例是一般的法律渊源。但是，受到晚清变法的影响，我国的法律渊源在移植大陆法系法律体系的努力之下，逐渐转变为以成文法为主的法律渊源。在英美法系国家中，由于受到“遵循先例”原则的影响下，法官判决必须受到原有判例的制约，所以判例就成为法律的渊源之一。这一点，与大陆法系国家的法律渊源存在相当大的差别。因此法律渊源的内容是与某一国家的历史传统分不开的。第一节法律渊源的概念三、正式法律渊源与非正式法律渊源法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。第二节当代中国的正式法律渊源一、正式法律渊源所遵循的一般原则（一）法制统一性原则法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》，其某些条文与上位法《中华人民共和国种子法》矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。第二节当代中国的正式法律渊源（二）“特别法优先于一般法”原则特别法优先于一般法的原则是法官在裁判过程中所遵循的原则，因此它是一个动态的法律原则。所谓的“特别法优先于一般法”原则，是指在同一类别的法律渊源之中都存在相关规定时，法官必须首先适用特别法之规定。第二节当代中国的正式法律渊源二、我国正式法律渊源之类别（一）宪法宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面它又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。对于作为法律渊源的宪法而言，其最为重要的问题在于：它能否成为法官依法裁判的基础；换言之，法官能否直接依据宪法做出判断。这就是所谓的“宪法司法化”的问题，也是宪法能否作为法律渊源看待的关键。目前，在我国对于这个问题的答案无外乎肯定或者否定两种情况。第二节当代中国的正式法律渊源（二）法律在我国，“法律”这个概念具有两种含义：（1）广义的法律：是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序产生的规范性法律文件。（2）狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅次于宪法。第二节当代中国的正式法律渊源依据立法机关的不同，法律可以分成两个子类别：（1）基本法律：是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件。例如，《刑法》、《民法通则》、《合同法》《婚姻法》等等。（2）基本法律以外的法律：是指由全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。例如，《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等等。第二节当代中国的正式法律渊源（三）法规除了狭义法律的立法机关以外，我国的最高行政机关与地方国家权力机关也可以制定规范性的法律文件，这被称为法规。它们属于广义法律的组成部分。根据制定的机关的不同，法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。1．行政法规行政法规是指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权，所制定的规范性法律文件。第二节当代中国的正式法律渊源2．地方性法规地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常委会，可以因为执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件。依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：（1）省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，（2）较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。由于行政权力具有等级制的特征，因此以上两种地方性法规的效力依次减弱。3．法规适用的顺序法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政法规地方性法规”的方式选择适用。第二节当代中国的正式法律渊源（四）规章中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。规章能否作为我国的正式法律渊源，学界也有争议。《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，可以“参照”行政规章。而其52条则规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。这表明：规章与法律、法规作为法律渊源在效力上还存在区别。第二节当代中国的正式法律渊源（五）自治条例和单行条例依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。同时，自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的原则。（六）国际条约与国际惯例法官有时可能会受到国际条约与国际惯例的约束，因此，国际条约与国际惯例也可能在一定条件之下转变成为我国的法律渊源。第三节非正式法律渊源一、“禁止拒绝裁判”原则所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判应予考虑的依据。第三节非正式法律渊源二、非正式法律渊源之类别（一）判例所谓判例，是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。在我国，由于法律制度上与英美法系差异较大，因此法官对于判例并未具有如同英美法系“遵循先例”原则那样强的法律义务。（二）习惯当面对存在法律漏洞的待决纠纷时，如果法官无法发现与同类案件相关的判例，那么他/她就可以依据社会现存的习惯作为判决可以考量的依据。此时，习惯就成为非正式法律渊源。将习惯作为非正式法律渊源时，必须运用法律解释和法律推理的技术将此标准具体化、确定化。第三节非正式法律渊源（三）法理所谓法理，是指普遍的正义观念与要求。在司法过程中，在缺乏正式法律渊源，而法官又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，那么他/她可以通过援引正义观念对案件进行裁判。案例分析讨论2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？案例分析讨论假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）