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1西方法律思想史笔记——王亚军主讲第一讲、绪言一、西方法律思想史的研究对象与研究意义1、相关概念的诠释：（1）何谓西方？“西方”至少包括三个内容：一是地理上的，主要指欧美国家和地区；二是政治上的，主要是从意识形态的角度来区分地域与文化；三是文化上的，即指具有共同的文化源流的欧美地区。西方法律思想本身属于西方文化的一个组成部分，“西方”主要是在文化层面的含义上使用。它主要是与两个基本的文化渊源分不开的：一是古希腊文化，奠定了西方政治、法律体制的基本框架；二是基督教文化，代表着人们的一种宗教信仰与精神意识。亨廷顿在《文明的冲突》一书中，就把世界文化主要确定为三大类型：中华文化、伊斯兰文化与西方文化。（2）什么是法律思想？法律思想笼统地说，即有关法律的观念和学说。法律文化可以拆解为三个基本的组成部分：一是法律制度；二是法律技术；三是法律思想。在这三个组成部分当中，法律思想居于中心地位，“因为任何社会的法律制度都是在一定的法律思想的指导下制定和实施的。正因为如此，法律观念的变更往往能引起法律制度的发展变化，也影响着法律制度的实现程序和效益。”2、西方法律思想史的研究对象：对于西方法律思想史人们主要是从以下几个方面来进行界定：(1)地域，主要是指西欧和北美的法律思想；(2)时代，主要是古希腊和罗马的奴隶制社会、中世纪的西欧封建社会和近现代资本主义社会的法律思想以及各种派别，当代的法律思想与法律观念一般放在“当代法律思想或法律观念”中进行阐述；(3)内容，主要是研究剥削阶级社会的法律思想，马克思主义的法律学说与法律观念另行撰述。从具体内容上而言，西方法律思想的发展源流主要循着三种基本思路发展，法律思想史的研究也可以由此而形成不同的侧重点：2一是抽象价值。这里主要是将法律的研究重点定位在法律之外的客观的抽象价值标准，由此确定实在法的定位。这一类研究思路的主要代表学派有自然法学派和哲理法学派等；二是法律形式。这类研究主要研究法律本身，包括法律的概念、规范、结构、逻辑推理过程等。代表的学派包括实证分析法学派以及当代概念法学、制度法学、语义法学、行为法学等；三是法律实效。主要是研究法律实施的实际效果，也即法律在社会生活的具体运行当中能否产生效率或者效益。社会法学和经济分析法学属于这种类型的研究。二、西方法律思想史的发展线索与基本特点1、发展阶段的基本划分：（1）古希腊罗马阶段。这是西方法律思想的萌芽、产生时期，也是西方法律思想奠定基本框架的时期。今天法学中的诸多课题，例如法律的定义、法律的本质、法律与正义、法律与自然、法律平等、法治、法律分类等等，在这一时期基本涉及。从发展脉络而言，这一阶段法律思想的发展主要是法学从依附于其他学科而逐步走向独立，法律思想日益体系化；同时，从理论到实践的过渡也是重要的特色。特别是古罗马法学家关于立法和司法技术的理论，成为后世西方两大法系的共同源头。（2）中世纪阶段。即欧洲的封建社会时期，当时占统治地位的意识形态为基督教神学，法学成为神学的婢女。当然这一时期也并非毫无建树，一方面古希腊罗马的法律思想通过这一时期得以保留、传播并流传至今；另一方面，对基督教神学的改造，使人类历史上一些重要的法律原则得以确立。例如主权原则、权利平等论、法治学说等，均诞生于这一时期。（3）自由资本主义阶段。大致又可以分为两个时期，第一个时期即从公元17世纪到18世纪欧美资产阶级革命时期，古典自然法启蒙时期，其特色是以自然法为号召，批判封建制度，提倡资产阶级的法律主张。例如天赋人权、个人至上、民主共和、自由法治等革命理论，到今天仍焕发着旺盛的生命力。不仅如此，通过自然法的理念还出现了对人类历史至为深远的一些重要法典，特别是美国宪法与法国民法典。3第二个时期则主要是19世纪。由于资本主义法律制度已经基本成形，这一时期人们更多的是关注现实法律的解释、分析和辩护，于是在批判扬弃古典自然法学派的基础上先后出现实证分析主义法学、哲理法学派、历史法学派。（3）垄断资本主义时期。一般是指整个20世纪，其特点是社会法学成为主流。社会法学强调以社会利益作为法律的核心范畴，以图平衡国家、社会与个人之间的关系。社会法学也关注法律在社会中的实际运作，强调社会中的法与行动中的法。当然，随着二战的结束，人们又开始重新构思国家与社会、个人的关系，新自然法学复兴。新分析法学派对19世纪分析法学的延续，实用主义法学思潮也曾经是盛极一时，该种学派认为法律具有不确定性，法律说来就是法官作出何种判决的预测。2、西方法律思想的主要特点：（1）主客二分。在西方思想史上，特别注重主观法与客观法，也即应然法与实然法的分野。在西方人的观念中，“法”代表着自由、权利，寄寓着人们对法律的理想；而“法律”则为一种国家所制定的成文规则。对于社会而言，虽然法律是不可或缺的，然而，法律必须受着法的检验与约束。（2）自然意识。自然与法律的关系，成为西方法律思想发展的重要源头。自然—自然权利—自然法—自然正义—回归自然等几个基本线索，大致可以归纳西方法律观念发展的主要脉络。以自然法为切入点，成为西方法律文化的一大特色。在伯里克利时代的著名希腊悲剧《安提戈涅》中，当国王责怪安提戈涅违抗王命时，安提戈涅回答道：虽然她的行为违背了国王命令，但却与人类更高的自然法则相契合。这一思想经斯多葛学派的引伸、阿奎那的提倡，最后汇合成启蒙思想家的主流观念，成为推动人类历史进步的重要的思想武器。自然法虽也一度受到抑制，但是在西方几千年的发展史上却延绵不绝。（3）宗教观念。基督教的观念对于法律思想和法律制度有着非常重要的影响。“原罪”观念成为刑事制裁和三权分立的理论渊源；“良心”理念推导出自由心证；爱的提倡产生4了人类平等、共和意识；上帝对亚当、夏娃的“审问”，是人们确定正当法律程序的准据。同时，今日的法律解释学，最早也是脱胎于神学家对《圣经》的释义。（4）流派纷呈。西方法律思想发展的历史，同时也是法学流派“前仆后继”的历史。西方的思想家有着较强的整体意识，更多地注重法律学说的整理、归纳以及推陈出新。自然法学派、分析法学派、社会法学派虽然号称“三足鼎立”，然而在这过程当中，仍有许多大大小小、立场不一的各种流派穿插其中。因而使得西方法律思想能成为一种包罗万象的观念陈列，有利于人们从多个角度去分析、比较。三、西方法律思想史的学习方法：1、阅读。阅读西方思想家的原著，是学习西方法律思想史的基本方法。任何一个思想家都是以其思想而存在，而不同的读者对同样一个观点、理论，往往有着自己不同的理解。2、思考。切莫以读代想。阅读他人的思想不等于是你自己在思维。诚然，要思索就需要熟悉他人的思想。伟大的思想家会对你的思维起到启发、激励、肯定和促进的作用。但要思维，你必须到一定时候放下书本，自己探索道路。3、讨论。切磋是中国古代所注重的读书传统，也是进一步深化自己的思想、观念所必须的步骤。经过阅读、思考，肯定会在一定程度上形成自己的某些理解与见解。因而需要与他人交流，在讨论中了解他人对某一特定问题的看法、观点，从而帮助自己改正浅读、误读的情形。4、习作。可以从事相关的写作，将某些见解书发成文。虽然未必能够达到非常高的理论水准，必要的习作是学习的基本步骤。人只有在习作中，才能了解自己掌握某一问题的广度与深度。四、阅读书目：1、教材：徐爱国、李桂林：《西方法律思想史》，北京大学出版社2009年版。2、学术著作：博登海默：《法理学》，中国中国政法大学出版社2004年版。刘星：《西方法律思想导论》，法律出版社2007年版。刘星：《法律是什么》，法律出版社2009年版。张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2004年版。5第二讲、古代的法律思想（古希腊、古罗马时代）第一节、古希腊的法律思想——法律与正义一、希腊法律理念：1、宗教性。法律的宗教性在人类历史上，各民族都试图运用宗教深化说明自己的生活，创造自己的社会组织制度和组织形式，从而借以说明包括政治法律制度在内的社会制度的根源、本性。荷马史诗——人类的法律来源与神、是奥林匹斯山上众神之首宙斯作为礼物赐予人类，人类也是因为神启而了解法律，从这个意义上，希腊法律观念有神秘性，希腊法律最初指神的话语立下的宇宙秩序，因此在希腊早期，法律被看作是神圣的，不可所以违背的至上秩序，一开始法律就被蒙上一层神佑的光轮，是神给人间的法律提借了合法性，权威性的基础和根据，因此早期希腊每次法律颁布都要托于神意，都要加上“众神说”、“宙斯说”，法律的颁布也在特定的宗教场所。神启法律观念，实际上确立了人类早期法权威的神学观、宗教观，促进了人类制度化的过程，促进人类文明进程，同时告诉我们人类一切权威合法性来自与神圣性。2、自然法与人定法的分别。公元前5世纪左右，希腊社会处于变革之中，传统生活方式思维、行为生活方式、传统观念都受到人们的致意批判，希腊人的精神思想风貌为之一变，法律思想方面，人们不再将法律看作神授，而认定为认为的，是为了人们生活便利而设置，可因具体情况而改变，由此可知，当时的人摆脱了神佑思想，还法律世俗基础的面貌，从人们的行为、社会生活来解释法律，在其中最集中体现时代思潮的是自然常规、自然法与人定法的关系的争论。在法律史上，希腊的悲剧《安提戈涅》具有重大意义，所揭示的是自然法与人定法，不成文法与成文法之间的复杂关系，由此也揭示出戏法法律文化基本的范式，从此以后，自然法与人定法成为西方法律思想和制度内在的问题，并依照引导西方法律制度的变革，推动思想的发展，也告诉我们自然法与人定法这种代表了西方二元文化的法律文化精神。自然法与人定法的争论主要体现在智者文化6运动中（第一批智者是“民众教师”）指挥率先考虑法律的合法性权威性所在，根据来源基础，将法律还原于世俗的、感性的，法律是人为的，是约定俗成的，只在一时一地，因而法律具有流动性，暂时性，是与普通有效的自然法对立的，法律是与利益直接关系的，是与特定社会利益集团有关系的，是强者之力。在社会中，不正义比正义更有力量，不正义所获利益比正义更大，智者学派脱掉法律神佑的外衣，还法律世俗的人文化，推动法律现实化与其法律思想、精神、价值、制度的更变。3、法治理念。很早就认识到法律在社会生活中的重要性，社会问题的解决必须诉诸于法律，希腊各城邦积极进行法制建设，形成非常系统，计较完备的法律体系制度。柏拉图晚年非常重视法律：①法律是理性的②法律是规范本性的方式，没有法律的秩序，人类将是最野蛮的动物③法治是防止权力腐败的方式，是节制官吏的力量，法律只一条金色的纽带，是社会中不同力量的监督，具有协调各种关系，因此晚年柏拉图明确提倡法治，将法律和秩序看最现实国家。在法律史上，亚里士多德具有重大贡献：①他明确规定了法治的内涵——法律得到普遍的遵从；人们遵守的法律是良好的法律，法治优于一人之治；法律似乎城邦安全的堡垒，是最优良的统治者；法律是摒除了欲望的纯理性；法律是正义的，对后来西方法治理论的发展具有重大意义。根据希腊古法律实践，希腊人很早就认识到法律不是社会中的权宜之计。而是人类社会文明的核心之所。没有法律，人类是野蛮的，人类社会将是无序的。4、敬畏法律理念。亚里士多德提出：法律必须得到普遍服从，单有法律没有得到遵守，比没有法律更为恶劣，不仅以法治为自豪，而且以敬畏法律遵守法律的精神而凌驾与其他公民之上。苏格拉底——①苏格拉底之死由自己的性格决定的。②苏格拉底是希腊社会两种价值体系、两种思想中的冲突，苏格拉底服从的是理性的，希腊社会服从的是感性的，权利化③苏格拉底表现敬畏法律，遵从法律不仅仅是法律义务也是道德义务。希腊人特别是雅典人具有深厚敬畏法律精神、文化，包括我们每一个人都要自觉认同敬畏、遵从法律，自觉从法律为自己行为观、价值观为依据，任何7人都不要轻易破坏法律，哪怕是自己握有重权，身居高位，哪怕在社会中存在不公正的制度，哪怕法律做出不工整的对待，智者认为人人都要遵守法律，若抛弃法律，每个人都为所欲为，不仅整体制遭到破坏，人们的生活也会降低到野兽的水平，这告诉我们敬畏法律服从法律是法律义务，也是道德义务，人必须自觉认同法律，遵守法律。5、法律的自由理念。在历史上，希腊人认识到自由