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第五章独立董事实质重于形式1.了解国内外公司独立董事制度的基本发展历程；2.区分一般独立性和特殊独立性、名义独立性和事实独立性两组概念的不同涵义；3.了解不同治理模式下独立董事的“独立性”差异；4.以当前中国上市公司为例，分析哪些主要因素制约独立董事发挥作用。学习目的第一节独立董事制度的产生与发展一、独立董事受到关注–经理人员的高薪酬引发争议–股东诉讼事件大量增加第一节独立董事制度的产生与发展–经理人员的高薪酬引发争议股东抱怨–一是如果把经理人员的薪酬决策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（经理人员）而非老板（股东）的手中；–二是且不说经理人员的报酬并不总是与公司盈利的增长相联系，即使是相联系，公司盈利的增长也很难仅归因于经理人员的工作努力，因为许多影响公司盈利的因素不受经理人员控制；–三是经理人才市场的竞争程度不足以成为经理人员获取高薪的正当藉口。强生公司是位于美国新泽西州的一家制药公司。1994年该公司董事会确定的上一经营年度经理人员报酬情况是：CEO的年薪为138万美元，其他经理人员为10.6万至60万美元不等。这一方案提交股东会讨论时引起了很大争议。许多股东认为这一薪金太高了。因为无论公司的规模和业务复杂程度有多高都无法与国家相比，甚至还比不上政府中的一个下属机构。而作为美国政府的首脑，美国总统的年薪只有20万美元，部长及国会议员的年薪也只有10万美元左右。与他们相比，公司经理人员近百万美元的年薪太高了。考虑到企业不同于政府的诸多性质，年薪40万美元作为上限足以激励任何人做好本职工作。公司经理人员只是雇员而非公司的主人，但是从报酬支付看，他们却领取数百万元的年薪，外加股票期权和其他报酬，显然是贪婪和滥用权力。公司的盈利事实上与经理人员的报酬也没有直接的相关关系，甚至在利润下降时，他们的报酬仍在增加。这说明董事会已经成了自我永续的集团………强生公司CEO薪酬引起争议二、独立董事制度的几个重要发展阶段1934年，《证券交易法》提出了“非雇员董事”（Non-employeedirector）的概念。1940年，针对当时基金业的弊端，美国国会便通过了《投资公司法》，规定投资公司至少40%的董事必须为独立人士。1977年，纽约证交所要求上市公司设立全部由独立董事组成的审计委员会。1990年，BRT,NACD,CalPERS等组织和著名大公司纷纷在公司治理原则中推出独立董事制度。2000年前后，尤其是今年，世界各国进一步强化独立董事制度。二、国外独立董事制度的发展现状很多国家都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。纳斯达克的五千余家上市公司中约有90％都设立了审计委员会、88％的公司设立了报酬委员会，这些委员会都是以独立董事为主。但由于经济发展水平、法律体系、历史文化背景等因素的差异，世界各国、各经济组织制定的独立董事规则也各不相同。《财富》美国公司1000强董事会人员情况董事会平均规模内部董事外部董事人数1129比例（%）10018.281.8资料来源：科恩-费瑞国际公司2000年5月22日发表的有关研究结果科恩-费瑞国际公司2002年调查报告“董事们在思考什么”内部董事外部董事实际人数2.87.9最佳人数2.37.6资料来源：“WhatDirectorsThink”，AKorn/FerryInternationalandCorporateBoardMemberMagazineStudy科恩-费瑞调查了2041名来自不同行业、资历不同、年龄不同的董事，下面摘取一部分数据。问题：您所在董事会的内外部董事人数？您认为的最佳人数是多少？科恩-费瑞国际公司2002年调查报告（续）“董事们在思考什么”项目分数项目分数董事会主要由外部独立董事组成8.7董事会或其下设委员会确定CEO的行为标准8.4管理层的接任计划8.1有规章限制董事会在可管理的规模7.3一个董事会委员会制定并修订公司治理原则7.3独立的提名委员会负责选拔新的董事7资料来源：“WhatDirectorsThink”，AKorn/FerryInternationalandCorporateBoardMemberMagazineStudy问题：那些因素对于良好的公司治理是最重要的？（1-10，1不重要，10最重要）国外独立董事制度的发展现状麦肯锡公司2002年的调查报告因素比率（%）董事会定期披露信息52董事会大多数是独立董事44有效的董事会工作38董事/经理层的薪酬与绩效挂钩28资料来源：McKinseyGlobalInvestorOpinionSurveyonCorporateGovernance,July2002投资者认为识别公司治理状况最重要的四项因素国外独立董事制度的发展现状英国上市公司董事会组成资料来源：《Reviewoftheroleandeffectivenessofnon-executivedirectors》,DerekHiggs,January2003三、引入独立董事制度的意义和作用–独立董事在公司治理中发挥作用的基础在于独立性派生出的客观性–独立董事可以做到旁观者清，帮助经理人员识别市场发出的预警信号，认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响–独立董事通常具有丰富的经验和特殊的知识和才能，能够处理特别问题–当公司由一个强有力的CEO控制时，独立董事可以避免其过度一手遮天，及时识别和限制不当行为–公司专门聘请擅长处理社会责任事务的独立董事负责监督公司的行为是否符合社会道德规范四、我国公司引入独立董事制度的历程–独立董事制度在我国股份公司的引入，首先是从赴境外证券交易所上市的公司中开始的。–1997年12月16日中国证监会于发布的《上市公司章程指引》中第112条首次提出“公司根据需要，可以设立独立董事”。–1999年3月29日国家经贸委、中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》第一节独立董事制度的产生与发展–2000年4月召开的全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。–2000年11月上海证券交易所于制定了《上海证券交易所上市公司治理指引》就上市公司建立独立董事制度作了较为详细的规定–2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》–2006年《公司法》第一百二十三条规定上市公司设立独立董事第一节独立董事制度的产生与发展四、与强化独立董事制度相适应的治理体系调整–美国公司治理机构的相关规定–英国公司治理机构的相关规定第二节独立董事的独立性“独立性”的不同层次–一般独立性与特殊独立性–名义独立性与事实独立性第二节独立董事的独立性–一般独立性与特殊独立性一般独立性描述一个具有对称信息、完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，选择进入或退出某一契约的自然状态。特殊独立性描述一个具有非对称信息、不完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，基于已有信息和流动性状况，选择进入或退出某一契约的自然状态。第二节独立董事的独立性–名义独立性与事实独立性名义上的“独立性”是指担任独立董事的人员符合市场监管部门有关独立董事“独立性”的相关规定，具备担任独立董事的资格。事实上的“独立性”是指独立董事在公司重大决策参与方面能够做出独立判断并发挥相应的作用。“花瓶”独立董事：状告监管机构“郑百文事件”作为中国股市的标志性事件曾给出了太多悬念—虚假上市、虚增利润、信达收购、三联过户。其独立董事状告证监会也引发了对独立董事制度的第一次全面思考。郑百文弄虚作假事件披露后，2001年9月27日，中国证监会做出决定：对郑百文董事长和副董事长分别处以30万元和20万元罚款；对包括独立董事在内的全部董事处以10万元罚款。这在我国证券市场开了先河，使得我国独立董事的尴尬处境被凸显放大：一方面可能成为“摆设”，另一方面又因“摆设”而被市场“打板子”。接到行政处罚决定书后，该公司独立董事向中国证监会提出了行政复议，要求免除罚款。证监会却做出维持原处罚决定的行政复议决定，认为独立董事应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。之后，该独立董事向北京市一中院起诉证监会被以“超过法定诉讼期限”为由驳回。该独立董事不服，提出上诉。法院却做出终审裁定维持原判。在这起案件中，该独立董事不服中国证监会行政处罚的主要理由就是对于自己在郑百文公司“董事”身份的认定。中国证监会认定其担任的是董事，应该对郑百文公司违规行为承担直接责任的董事。该独立董事则一再宣称自己实际担任的是完全独立于公司管理层、不参与公司经营管理、不拿任何报酬的“独立董事”、“花瓶董事”。第二节独立董事的独立性二、不同治理模式下独立董事的“独立性”–英美模式–德日模式–东南亚模式第二节独立董事的独立性三、不同国家公司法对“独立性”的界定–英国公司法独立董事非经股东大会批准不得从公司购买大额资产。大额资产是指超过5万英磅的现金或超过公司总资产10%的非现金资产。独立董事可以持有公司股份，但必须有偿取得。独立董事在买进或卖出公司股份时，需公开披露。独立董事一般不能从公司获取报酬。独立董事的津贴、差旅费用等应在公司财务报告中加以反映。独立董事不能向公司贷款，或要求公司提供贷款担保。第二节独立董事的独立性–特拉华州公司法（美国）独立董事可以持有公司股份。担任独立董事的人员不能与公司存在“重大”利益关联。不存在重大利益关联是指在过去的两年中未受雇于公司，不是公司主要经理人员的亲属，未与公司发生总额超过20万美元的交易，不是受聘于公司的律师或投资顾问。第二节独立董事的独立性–密歇根州公司法（美国）担任独立董事的人员在过去3年内不得是公司的雇员，未与公司发生总额超过100万美元交易。独立董事的任职时间不得超过3年。如超过3年，可以作为董事留任，但失去独立董事资格。第二节独立董事的独立性–中国公司法独立董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述活动所得收应当归公司所有。独立董事除经公司章程或股东大会同意外，不得与公司订立合同或进行交易。第二节独立董事的独立性四、公司治理章程对“独立性”的指引–纽约证券交易所–香港联交所《上市规则》–香港公司治理委员会–中国证监会于2002年底发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》–英国公司治理委员会第三节独立董事的设置独立董事的任职资格独立董事的人数比例独立董事与审计委员会独立董事与报酬委员会美国加州公职人员退休基金（CaLPERS）《美国公司治理原则》独立董事任职资格在过去五年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司；不是该公司顾问或高级管理层的成员，且与该公司的顾问公司不存在关联关系；与该公司的客户或供应商不存在关联关系；与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；与接受该公司大量捐赠的非盈利实体不存在利害关系；在过去五年中，与该公司之间不存在根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司；和该公司的子公司之间不存在上述的任何关系；不是上述任何人员的直接亲属。英国海尔梅斯养老金管理公司（Hermes）独立董事任职资格（2001）1）不是或不曾是公司或集团的雇员；2）未担任董事10年以上或年龄未超过70岁；3）不代表大股东或其他单个利益团体（供应商或债权人等）；4）未从公司获得除独立董事费之外的收入；5）未参加公司的股票期权计划或以公司业绩为基础的报酬计划；6）无利益冲突或交叉担任董事；7）不存在与公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对股东的忠诚的财务关系或个人关系。比利时公司治理原则（1998.12）独立董事任职资格1）不是公司管理层成员或关联企业的董事并在过去一年中未担任上述职务；2）和任何一个执行董事之间无亲属关系，以免影响其独立判断性；3）不是大股东派出的董事，即没有被大股