XXXX04PPP合同管理与风险管理

PPP项目的合同管理与风险管理陆阳合伙人律师北京市华城律师事务所目录PPP项目背景介绍PPP项目的合同管理PPP项目的风险管理第一章第二章第三章第一章PPP项目背景介绍（一）PPP项目内容概述（二）PPP项目实施流程（一）PPP项目内容概述1、PPP概述（1）项目数量截至2016年1月31日，各省级财政部门上报PPP项目总计9283个，有6997个项目纳入财政部PPP综合信息平台项目库。（2）投资金额合规PPP项目总投资8.13万亿元。2014年底和2015年9月，财政部分别推出第一批和第二批PPP示范项目，总投资分别为1800亿元和6589亿元。（一）PPP项目内容概述（3）分布范围截至2016年1月31日，33个省、自治区、直辖市和计划单列市的6997个PPP项目纳入项目库。其中，贵州，山东、四川、河南、新疆推出项目数量也全国居前，云南、河南、江苏、辽宁则在总投资需求上靠前。（一）PPP项目内容概述1、PPP定义（1）财政部：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。(财金[2014]76号)（2）发改委：政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。(发改投资[2014]2724号)（3）《政府与社会资本合作法》（讨论稿草案）第三条【定义】本法所称政府与社会资本合作,是指政府依法选择社会资本合作，签订合作合同并按照合同全面履行，提供公共产品或者公共服务的活动。本法所称政府是指中华人民共和国各级人民政府，及政府授权并代表政府与社会资本合作的行政机构或行政部门。本法所称社会资本是指符合参与政府与社会资本合作项目条件的中外法人或其他组织、个人或联合体。（一）PPP项目内容概述（4）定义核心：PPP（Public-Private-Partnership的缩写）政府特许经营、股权合作、购买等社会资本（公共目的）（资本回报）利益共享、风险共担、长期合作（一）PPP项目内容概述PPP定义加强项目论证VFM各级财政部门要从“补建设”向“补运营”逐步转变2、PPP具体政策9(1)财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金【2014】76号，2014年9月23日）采购方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。(2)《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库【2014】215号,2014年12月31日）（一）PPP项目内容概述10转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性县级以上建立特许经营部门协调机制，负责统筹、组织协调和监督管理。鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营。(3)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年4月21日,6月1日起施行）（一）PPP项目内容概述2、PPP具体政策（一）PPP项目内容概述《政府投资基金暂行管理办法》（财预【2015】210号,2015年11月12日发布实施）（1）重要条文第二条本办法所称政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展的资金。第三条本办法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。第七条各级财政部门一般应在以下领域设立投资基金：（一）支持创新创业（二）支持中小企业发展（三）支持产业转型升级和发展（四）支持基础设施和公共服务领域。第八条设立政府投资基金，可采用公司制、有限合伙制和契约制等不同组织形式。第十二条政府投资基金在运作过程中不得从事以下业务：1.从事融资担保以外的担保、抵押、委托贷款等业务；2.投资二级市场股票、期货、房地产、证券投资基金、评级AAA以下的企业债、信托产品、非保本型理财产品、保险计划及其他金融衍生品；3.向任何第三方提供赞助、捐赠（经批准的公益性捐赠除外）；4.吸收或变相吸收存款，或向第三方提供贷款和资金拆借；5.进行承担无限连带责任的对外投资；6.发行信托或集合理财产品募集资金；7.其他国家法律法规禁止从事的业务。（2）关注要点第一、设立投资红黑榜，强调政策性目标第二、要求市场化运作，科学决策、共担风险第三、实施预算管理，建立全面绩效评价制度（3）未来趋势第一、债权性资金退居幕后，股权投资机构和产业投资人活跃台前第二、股权投资比例增加，对基金管理人专业化要求提高12将水污染防治领域全面向社会资本开放。鼓励对项目有效整合，打包实施PPP模式.实施方案包含：项目实施内容、产品及服务质量和标准、投融资结构、财务测算与风险分析、技术及经济可行性论证、合作伙伴要求、合同结构、权益分配和风险分担、政府支持方式、配套措施等。(4)关于推进水污染防治领域PPP的实施意见(财建[2015]90号2015年4月9日)PPP项目支出责任占一般公共预算支出比例不超过10%(5)《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（2015年4月14日）（一）PPP项目内容概述2、PPP具体政策(6)《PPP物有所值评价指引(试行)》（2015年12月18日）定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标。是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值（PPP值）与公共部门比较值（PSC值）进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。（一）PPP项目内容概述3、PPP项目适用领域PPP项目化为19个行业，分别包括能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、片区开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障、政府基础设施和其他。其中，市政工程、生态建设和环境保护、交通运输领域PPP项目数量占比超过50%，交通运输、市政工程项目投资需求总额占所有项目投资需求比例超过50%。（一）PPP项目内容概述4、本质构建“利益分享、风险共担、全程合作”的模式形成“政府监管、企业运营、社会评价”的格局5、意义（1）加快转变政府职能（2）打破行业准入限制（3）完善财政投入和管理方式（二）PPP项目实施流程项目发起项目筛选物有所值评价财政承受能力论证管理架构组建实施方案编制实施方案审核资格预审采购文件编制响应文件评审谈判与合同签署项目公司设立融资管理绩效监测与支付中期评估移交准备性能测试资产交割绩效评价项目识别项目准备项目采购项目执行项目移交1、项目识别（1）项目发起——政府（多数）、社会资本（2）项目筛选——针对潜在PPP项目（3）物有所值（VFM）评价——定性评价、定量评价（4）财政承受能力论证（二）PPP项目实施流程2、项目准备（1）管理架构组建（2）编制项目实施方案：项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式选择。（3）实施方案审核（二）PPP项目实施流程3、项目采购（1）资格预审（社会资本及其合作的金融机构）（2）采购文件编制（3）响应文件评审（4）谈判与合同签署（二）PPP项目实施流程4、项目执行（1）设立项目公司（2）融资管理（3）绩效监测与支付（4）中期评估：关注合同问题（二）PPP项目实施流程5、项目移交（1）移交准备：组建项目移交工作组（2）性能测试：资产评估、性能测试方案（3）资产交割：法律过户、管理权移交（4）绩效评价（二）PPP项目实施流程21尽职调查资料搜集、整理、消化；访谈（尤其要充分了解政府方的诉求）；类似项目调研；潜在社会资本研究。项目方案建模：基于尽职调查。需社会资本起始投资的，测算净现金流；否则，测算营业收入、运营成本费用和净利润；实施方案：编制依据、项目模式、组织和法律结构、投融资和财务评价、风险分析、招标文件主要条款、需落实的边界条件、时间进度计划、结论等。1.前期工作成立领导小组市委秘书长任组长，成员包括相关委办局局长领导小组下设工作组成员包括各委办局相关工作人员聘请咨询机构加入工作组完成立项、环评、可研，决定采用项目模式的批复或会议纪要配合尽职调查提供资料接受访谈参与类似项目调研批复项目方案（二）PPP项目实施流程---操作流程22编制资格预审、招标文件（含项目协议）招标（含资格预审）协助谈判协助签约2.招标阶段批复资格预审、招标文件派人参加资格预审评审和评标主持谈判签约22（二）PPP项目实施流程---操作流程（一）PPP项目合同主体（二）PPP项目的合同体系（三）PPP项目案例（四）PPP项目的合同管理第二章PPP项目的合同体系及管理（一）合同的概念合同是平等主体的自然人、法人，以及自然人与法人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同就是协议，合同也叫契约。（二）合同的特征第一、合同是一种合意，合意就是协议，意思表示一致。第二、合同是发生法律上效果的双方民事法律行为。第三、合同是发生在民法上法律效果的民事法律行为。（一）PPP项目的合同主体（一）PPP项目的合同主体项目公司政府社会资本保险公司融资方承包商专业运营商原料供应商产品或服务购买方咨询机构（1）行政主体：公共职能部门，授予特许经营权、制定政策、对PPP项目进行管理、监督等；（2）民事主体：体现在“PPP项目合同”中，与社会资本、项目公司形成平等的民事法律关系。1、政府部门——PPP项目的发起人（一）PPP项目的合同主体2、社会资本——PPP项目实际投资人根据财政部《操作指南》和发改委《指导意见》指已建立现代企业制度的境内外企业法人，可以是国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业、或其他投资、经营主体。*国有企业：不包括本级政府所属平台公司及其他控股国有企业主要职能：设立PPP项目公司；PPP项目建设、运营、维护、融资等。（一）PPP项目的合同主体3、项目公司（SPV）——PPP项目的实施者性质•是自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体职能•获得特许经营权，负责项目融资、设计、建设和运营直至项目最后移交等全过程的运作；特许权期满，项目公司清算并解散。（一）PPP项目的合同主体4、融资方——PPP项目资金的部分来源类型•国际金融机构、商业银行、信托投资机构等数量•不限，可以是1~2家，也可以是多家金融机构组成的银团融资方式•贷款（主要形式）、债券、资产证券化（一）PPP项目的合同主体5、承包商和分包商6、专业运营商7、原料供应商8、产品或服务购买方9、保险公司10、其他，主要代表为专业咨询机构（一）PPP项目的合同主体（二）PPP项目的合同体系项目公司PPP项目合同政府股东协议社会资本社会资本社会资本融资合同运营商承包商产品或服务购买合同原料供应合同运营服务合同工程承包合同贷款方保险合同购买方原料供应商保险公司履约合同表格：源于2015财政部《PPP项目合同指南（试行）》1、PPP合同体系32合同体系:主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合