招投标中贿赂犯罪的罪行解析

招投标中贿赂犯罪的罪行解析摘要:招投标作为一种保证商业公平竞争的形式,因其制度的缺陷和群体利益等因素,时常成为腐败高发区。尤其是掌握支配权的评标委员会和最终用户业主方的意见会直接左右招标的结果,因此投标人为了追求中标,往往对招标人、评标人、其他投标人或业主方采用贿赂手段,意图通过不正当途径获得招标的内部信息、排斥其他竞争者,最终获得中标机会。相对于我国规定的传统贿赂犯罪而言,招投标中的贿赂犯罪有着特殊的产生背景、异化功能和构成要件,因此基于招投标制度的现状,要防范招投标领域内的贿赂犯罪就必须结合多个法律和部门法规等构建一个防范体系,以有效地防止招投标中贿赂犯罪的发生。关键词:招投标;商业贿赂;异化功能；刑事政策一、招投标中贿赂犯罪的特点及危害招投标制度是为了保证商业领域内的公平竞争而设立的,对商品和服务的市场提供体系予以规制的基本规范。招投标制度最早应用在建设工程领域,随着市场经济的不断发展,社会物资、服务供应能力的普遍提高,招投标制度被推广到诸如土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等多个领域和行业。由于我国的招投标制度从1981年试点以来到目前仅仅20多年,与制度相关的法律法规尚不完善,规范之间还存在很多不一致甚至相互冲突的地方,行业领域内的实践经验也非常缺乏,尤其是我国的行政管理体制虽然已着手改革,但旧的管理意识还停留在握权、审批、控制权力资源等阶段,因而招投标领域在行政权力的大量侵蚀下,近年来逐步演变成为多头管理、腐败频发的领域。以交通部门为例,从1997年至今,全国已有新疆、贵州、四川、广东、广西、湖南、河南、安徽、北京等10个省(自治区、市)的15个交通厅长因“伸手”公路工程建设招标而被“捉”,厅以下干部则不计其数。[1]由此可见,贿赂犯罪现象在招投标中的大量存在,严重影响着招投标制度的健康发展。(一)招投标中贿赂犯罪的特点1.公务贿赂和非公务贿赂并重。公务贿赂犯罪主要是着眼于国家机关工作人员利用职务上的便利而进行的公务行贿罪、公务受贿罪和公务介绍贿赂罪。近年来招投标腐败现象比较严重的领域多发生在工程建设、交通设施建设、土地转让、医药购销、政府采购等领域,这主要是因为在这些领域的招投标过程中,有关部门或管理单位或人员常常利用职权,限制招投标的形式、控制标书的发售环节、评标标准等等,使得有关的国家机关或单位及国家机关工作人员有可能利用自己的职权行贿或受贿、介绍贿赂。在招投标活动过程中,非公务贿赂犯罪也非常严重,在招投标领域里非政府项目中掌握招标权的往往是行业内的大公司或企业,如一些设备进出口公司等,这些公司对评标的专家队伍的组建起支配作用,甚至可以随意控制。这使得这些公司或企业的人员有腐败的可能。另外,一些评标委员会的委员往往是行业内的专家学者,没有国家公职人员的身份,然而在招标过程中他们拥有表决权,能够决定资金的去向和项目的划分,有时在大规模的项目中评审专家所支配的项目资金甚至达到上亿,这时候,他们极易腐败,但由于他们并非公司、企业的人员而被排除在公司、企业人员受贿罪的适用范围之外。由此可见,招投标领域内非公务贿赂犯罪和公务贿赂犯罪同样严重。2.商业性特征显著。招投标制度是随着社会主义市场经济的繁荣发展而产生的。由于市场经济遵循的是平等竞争的规律,资源总是流向实力和基础最优之处。有些人如果凭借正常程序不能获得市场机会,就利用制度的缺陷和管理上的漏洞来赚取中标的机会,因此“获取市场机会,成为商品和服务的提供者”就成为招投标中贿赂犯罪的重要动机。而一般的贿赂犯罪则主要着眼于谋取不正当利益,包括特定行业的管理政策性利益,如招工、招干、当兵、住房等;特定行业内的审批性利益,如推销产品、解决原材料、承揽工程、财政拨款、银行贷款等等。由此可见,招投标中的贿赂犯罪商业性特点明显,主要侵犯了商业领域内的正常竞争活动和相关人员的职务廉洁性。3.特殊的犯罪主体范围。招投标中行贿行为的主体依照有关部门规章限定为“经营者”,但事实上商业领域仍包括经营者以外的其他人员和行业管理者,虽然从业人员的行为往往代表经营者,但有关法规将从业人员的行为一概视为经营者的行为是不符合现实的。①招投标中受贿行为的主体往往包括主管和监督行业招标项目的国家工作人员或单位、招标人、评标委员会成员、业主人员等,其中管理监督部门和业主方虽然不直接参与招投标的过程,但因其是上级监督管理单位和最终用户,是对招投标能产生影响力的第三人,因而应列入招投标中商业受贿行为的主体中。4.利用职权的间接性。招投标中的贿赂犯罪的动机决定了贿赂犯罪时利用职权的间接性。传统的贿赂犯罪利用的职权内容主要是行业管理部门的审批权、政策实施权,以及职权之间的相互影响力。而在招投标领域中管理监督部门利用的职权主要集中在经济领域的政策指导权,是间接地通过招投标程序实现的。例如进行一项公路建设招标项目,交通部门作为行业主管部门自行指定行业所属的招标公司,在选择投标单位时更易于保障自己系统内部的企业中标。但这种职权的利用和行使不是直接进行的,而是间接进行的,是将行业部门的指导意见通过招投标形式变为现实。(二)招投标中贿赂犯罪的严重危害目前的招投标制度始于1984年11月20日原国家发展计划委员会和建设部发布的《建设工程招标投标暂行规定》,历经《招标投标法》、《政府采购法》、《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》的逐步规范,目前应用领域从工程建设扩展到交通设施建设、政府采购、资源开发等传统领域和土地出让、产权交易、医药购销等新领域,招投标制度显示出推动投资体制改革、规范市场秩序、节约项目投资方面的巨大作用。但是招投标中的贿赂犯罪到目前已经十分严重,由于行政管理意识的陈旧和行业利益因素的诱导,公务贿赂犯罪仍然较为突出,随着行政权力行使的部分公开化和市场竞争的扩大,一些担负着部分行政功能的企业、组织中的人员行贿受贿现象越来越显著。商业贿赂犯罪异军突起,成为与公务贿赂犯罪并重的招投标制度中的顽疾,这些犯罪行为所造成的社会危害也是不言而喻的。1.使招投标产生负效益。招投标制度设立的初衷是为了保证市场竞争的平等公开,节约国家和社会资源,以最有效、最低价的方式完成特定的项目。然而贿赂犯罪行为使得招投标制度背离其设立目的,不仅大大增加了项目交易的成本,彻底破坏了行业竞争的良性秩序,而且导致大量的国有建设资金和国外资金流向私人腰包和国家税收的流失,取而代之的是用低劣的工程、质量不符的商品来履行合同,使招投标程序产生严重的负效益,对国家利益和人民群众的生命安全也存在着潜在的严重危害。2.陷入投资环境恶化的怪圈。通过贿赂获得中标的投标人,往往通过虚报价格、降低质量或降低服务标准来减少成本,增加利润,根本不能实现项目的高质量。即使项目完成后,项目的生命周期也大大缩短,使同类建设项目的投资环境遭到破坏。尤其在利用国外资金进行的招投标项目中,如果工程质量存在严重的问题,国外银行或其他金融组织就会停止对中国的相关项目设施的贷款,我国利用外资提高国内企业或城市竞争力的机会就会丧失,也严重影响我国在国际社会中的信誉。3.资源配置严重不合理。贿赂犯罪行为使招投标程序流于形式,在招标方和投标方信息不均衡、各投标人信息不对等的情况下无法选出投标价最合理、技术水平最标准、履行能力最优良的投标人。这显然违背了招投标制度设立的初衷,而往往使一些管理监督部门或人员的关系户成为中标人,这些关系户中标后又将资金的一部分用来弥补先前支出的公关费用,使项目专用资金大打折扣,由此对所履行中标合同的质量也难免产生影响。贿赂犯罪只能使招投标变成瓜分配置资源的“合法”外衣。4.影响力交易[2]泛滥。近年来多个省的交通部门官员落马,使我们的焦点不得不放在规范招投标程序上来。过度的行政审批权的介入,强烈的地方和部门利益保护,政府关系网的参与和投标人不正当竞争的意识都使招投标中的贿赂犯罪现象屡禁不止,也使招投标的相关制度和约束监督机制形同虚设。招投标中比拼的重点不是实力,而是与管理监督部门、招标人、评委会委员甚至投标人的关系,利用有关部门和业主方的影响力,实行陪标、轮流中标、中标后分包等方式瓜分中标资源。这种不健康的招投标管理体制使得影响力和权力交易成为行业内的潜规则。二、招投标中贿赂犯罪的本体分析招投标中的贿赂犯罪虽然在定性上要依赖于传统的贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的规定,但是由于它发生的领域比较特定,犯罪的社会危害性严重,因而对其行为的定性应当依照现行法律的规定,综合考察商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪的异同,将招投标领域中的贿赂犯罪纳入商业贿赂犯罪的体系中进行统一规范。(一)招投标中贿赂犯罪的背景原因1.目前的招投标立法基础比较薄弱,虽然已经颁布了《招标投标法》和《反不正当竞争法》,各地方政府也制定了《招标投标管理条例》,但是由于母法规定的粗疏使得各地方的实施细则往往不一致,甚至出现相互矛盾的规定。由此造成招投标过程中用法律约束的意识不够,往往依靠主管行政部门的管理经验、商业惯例等非规范类原则调整,使得人治的干预手段始终存在,为贿赂犯罪铺垫好了制度的基础。2.招标中部门权力渗入严重。招标推行比较广泛的是工程建设、交通建设及医药购销和政府采购等领域,由于项目的规模和资金投入都比较大,与城市和国家的发展规划密切相关,行业所属管理部门往往在招标的前期准备中具体掌控着标书的撰写、标准的制定、工期的规划甚至质量的评估,这就不可避免地导致行业部门的相关人员或关系网人员介入到常规的招投标程序中,推荐优良合适的候选企业、采用宽松或严格的质量标准等等都可能成为操纵投标结果的条件。以故意缩短投标时间、不公开投标信息来保证内定的企业或个人中标等现象也时常发生。因此行政权力的渗入为贿赂犯罪提供了权力支持。3.招标制度设计不合理,使人有隙可乘。由于制度设计的缺陷,经常出现下列情况:招标代理机构与行政机关或其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系;招标不公开或限制公开渠道;带有偏见性质的资格审查或者以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人;通过划整为零减少标的额以规避公开招标;招标文件要求或标明特定的生产供应者或含有倾向;招标人违规透露已设标底或招投标的其他信息;为排斥潜在投标人而对招标文件进行澄清或修改,或规定不合理的投标时间等等。这为贿赂犯罪造就了空间。4.投标过程中缺乏诚信和正当竞争意识,因而实践中常存在以下现象:一是约定串通报价、约定轮流中标、内部竞价内定后投标等串通投标行为和排挤其他投标人的公平竞争的行为;二是以向招标人或者评定委员会成员行贿的手段谋取中标;三是以低于成本的报价竞标,以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。①投标人诚信理念的缺位和不正当竞争意识的存在为贿赂犯罪充实了思想意识基础。(二)招投标中贿赂行为的异化功能由于多头管理和行业群体利益等因素,招投标因贿赂犯罪行为的存在而使公平竞争、合理公开的程序产生异化。为此我们对比正常的招投标程序和有贿赂犯罪存在的招投标程序,可以发现在贿赂犯罪作用下各方影响力出现异化现象。1.招投标的正常程序依照《招标投标法》的规定和现实招投标的实践经验,以公开招投标为例,其正常程序应当包括:①确定招标项目及监督单位———②招标人发布招标公告———③资质审查并确定入围单位———④投标人提供标书响应招标———⑤开标———⑥评标委员会评标———⑦宣布中标结果———⑧中标人与招标人签订协议———⑨检查投标人项目执行情况和合同履行情况———⑩项目执行完毕并归档材料,或因故合同终止。②现行法律对正常程序的制度预防:针对①规定必须招标的项目范围及批准部门,不得以任何方式规避招标和违规保护地方利益,必须接受监督。针对②规定有合法权限的招标人进行公开招标时发布信息的法定渠道,20日的最短投标响应时间;15日的最短澄清或修改招标文件期限。针对③规定资格审查的有限性和标准的公开性,限制招标人无故排斥潜在的投标人,实现公平选拔。针对④规定投标人应具备的资质和投标书的响应标准、响应时间及标书必要的修改、补充或撤回制度,投标人可以联合投标,但不得串通投标、使用行贿手段或低于成本价或以他人名义等方式骗标。针对⑤规定开标的时间、地点和公