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独立董事与公司治理主要内容独立董事制度独立董事制度的运行机制独立董事制度在我国的实践问题引入独立董事制度对于中国上市公司来说，究竟是一场“装饰革命”还是“治理革命”？独立董事制度的起源最早建立于以一元制为特征的英美法系国家的公司之中•没有设立独立的监督机构•董事会既是决策机构又是监督机构推行独立董事制度的背景：美国•20世纪60年代政治混乱、水门事件及其他政治、经济丑闻，使人们对政治也包括大公司失去了信心。公司治理方面，强管理者、弱所有者背景下，公司所有者已经不能寄希望于管理层的道德自律了，于是引发了独立董事的产生。•20世纪70年代由于几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的行为中，法院判决要求公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。1977年，经美国证监会批准，纽约交易所引入了一项新条例，要求本国的每家上市公司设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会。独立董事制度的起源英国•英国伦敦证券交易所公司财务治理委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司的董事会应该包括足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。香港•香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。几点评价第一，独立董事制度的兴起是20世纪90年代以后的事情；第二，独立董事的比例和职责越来越得到强调；第三，各国在引入独立董事制度过程中表现出明显的灵活性和过渡性。独立董事的“独立性”对于独立董事概念的理解，关键是何谓“独立”。独立性是独立董事的灵魂，是独立董事的价值所在。独立董事四个最重要的特征（1）独立董事来自于公司外部；（2）独立董事往往具有较好的素质与丰富的实践经验；（3）独立董事与所任职的公司没有任何关联关系；（4）独立董事的主要作用是为了监督管理层、维护全体股东的利益。美国对独立董事“独立性”的界定《纽约证券交易所上市公司手册》对“独立性”的界定：•独立于管理层，并在作为审计委员会成员时不受可能会影响其独立判断的关系的干扰；•任何公司或其分支机构的高级官员或雇员不能担任独立董事。全美公司董事联合会对“独立性”的界定，一位董事将被认为是独立的：•如果他从未是该公司或其任何一家子公司的雇员，并非公司任何雇员的亲戚，不向公司提供任何服务，未受雇于向该公司提供主要服务的任何企业，除董事劳务费之外，不从公司获取任何报酬。中国对独立董事“独立性”的界定《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》的特别规定：•独立董事及其直接亲属与任职公司无任何经济上的关系；•独立董事及其直系亲属不具有任职公司的大额股份或代表任何重要的股东；•独立董事不是任职公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。独立董事的概念美国法学研究所(ALI)公布的《公司治理原则》•独立董事是与公司没有“重要关系”的董事魏杰•独立董事既不作为投资人利益的代表，也不作为经营者利益的代表，更不是作为一般工作人员利益的代表，而是作为社会公正力量的代表，以董事的身份进入企业董事会的社会上一些有关方面的权威人士。我国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》•上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。课堂讨论独立董事和外部董事的联系和区别英美独立董事制度独立董事的选择标准：素质支持•独立性：选择与企业无任何关系的人•人格：选择注重社会声望和个人信誉的人•职业或阅历：选择那些具有丰富管理经验的在职或退休的CEO、有执业经历的CPA和律师•经济：选择财务状况良好的人健全的法律体系、监管制度和有效的市场机制：外在动力独立董事制度的理论基础委托—代理问题•“管理层的机会主义行为”•“大股东的掠夺行为”独立董事行使“内部监督”职权独立董事的职责独立董事首先是一名董事，然后才是“独立的”董事。作为董事的职责•对股东履行受托责任•对公司履行忠诚责任独立董事特有的职责•监督公司管理层•为公司决策的正确合理提供建议•评价董事会•提升公司名誉，降低公司交易成本案例：内部董事和外部董事的比例对总经理辞退比例的影响1991年第一季度，康柏公司首次出现季度亏损，股价剧跌，董事会和管理层在如何解决公司危机问题上产生了严重分歧。经理层因为感情因素和技术偏好不愿对公司经营战略做出调整，董事会经过讨论达成共识，免去公司创建人兼CEO凯尼恩的职务，调整公司战略。结果翌年公司盈利激增，股价倍升，公司转危为安。一个重要的原因正是它的董事会除CEO外都是独立董事。正因为如此，董事会成员才不会感情用事，而是真正从公司的利益出发做出决策。“外部董事占主导地位的董事会，比之内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩下滑时更换经理。”(Weisbach,1988)独立董事的权利知情权•独立董事行使监督职能的基础监督权•独立董事为行使其职能而应具备的各种权利之灵魂•对“公司重大事项”发表评价意见提名任免董事聘任或解聘高级管理人员董事或高级管理人员的薪酬其他独立董事认为会损害中小股东的事项审核权•独立董事为行使财务监督权否决权•对重大事项的一票否决权•被独立董事否决的议案如果再议时，应有全体董事的2/3以上或更大比例董事同意才能通过，并且需要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。对独立董事的激励措施（1）固定薪金•津贴＋补贴（2）持有公司股票（3）延期支付计划（4）股票期权（5）保险保障制度•承担风险过大，容易使独立董事逃避责任，消极对待工作•为独立董事购买董事责任保险对独立董事的约束措施（1）声誉约束•独立董事市场（评估机构、保险市场、公司聘用）（2）法律约束•在西方国家，如果因为董事会的失误给股东造成损失，股东中的任何一员都可以状告董事会。若法院判决董事会承担经济责任或法律责任，则此时查阅董事会做出这一决定时的记录，凡是没有投反对票的董事，都要负连带责任。（3）股权约束•既是激励又是约束（4）市场约束•独立董事市场我国引入独立董事制度的原因1.满足在境外上市的要求•广东科龙、兖州煤业、中国联通、中国石油等2.完善上市公司治理结构•对“一股独大”、“内部人控制”进行制衡•独立董事的比例越高，对中小投资者的保护越好•规范治理结构，吸引国际投资者我国独立董事制度的产生与发展1993年，青岛啤酒发行H股，并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事，从而成为第一家引进独立董事的境内公司；2001年8月16日，中国证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求在2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事，标志着中国独立董事制度的正式建立，并进入实施阶段。我国独立董事制度已经初具规模独立董事占董事会的比例基本达到证监会要求的三分之一的比例；在人员构成上的特点•专业化：财会经济类、法律类专业人才占大多数•知识化：硕士研究生以上学历占一半以上•年轻化：30－50岁年龄段的人员最多•多元化：大学教授和专家学者、中介机构工作人员、公司管理人员我国独立董事制度的现状2004年，《上海证券报》对中国上市公司独立董事进行了一次大规模的抽样调查。调查结果显示，无论是独立董事的客观行权环境，还是独立董事自身主观的行权愿望，其调查结果都令人失望，与调查结果相比，更令人感慨的是独立董事们的“欲言又止”和“有苦难言”。•其中，有33.3％的独立董事表示，在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；•有35％的独立董事表示，从未发表过与上市公司大股东或高级管理人员有分歧的独立意见；•有15％的独立董事表示，所在的上市公司并没有履行证监会关于“重大关联交易应由独立董事认可后，方可提交董事会讨论”的相关规定；•有11％的独立董事表示，自己所在的上市公司设立的薪酬、审计、提名等委员会内，独立董事没有达到1/2以上的比例；•有15％的独立董事表示，所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况；•有35％的独立董事表示，并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。2001年对6家上市公司的调查调查显示，影响我国上市公司独立董事发挥作用的因素与西方国家的因素有所不同。除了参与公司事务的时间和精力有限，信息不对称的问题同样存在以外，其他主要制约因素还有（1）缺乏法律依据；（2）待遇偏低，缺乏激励；（3）独立董事自身的素质和能力缺陷；（4）社会和文化环境的不利影响。我国独立董事制度存在的问题1.独立董事的监督能力有限•（1）独立董事人数少，比例低，其“制衡性”原则难以体现•（2）独立董事的工作时间和知情权得不到保证，其“公正性”原则令人怀疑•（3）独立董事不独立尤其表现在独立董事的选举过程中，很多公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名。2.独立董事的任职资格模糊•政府官员、大学教授学者作为独立董事的实践经验？3.独立董事的选拔机制不规范•“人情董事”、“挂名董事”、“花瓶董事”4.独立董事和监事会的职责不明确•（1）依据中国的现行规定，中国的独立董事与监事会在财务监管职能上存在冲突与重叠之处。监事会原本就形同虚设的地位由于独立董事的引入而被进一步架空和削弱。•（2）现行规定中独立董事与监事会监督管理层的职能也存在相互重叠之处。完善我国独立董事制度的建议1.完善相关的法律法规2.加快推进股权分置改革，弱化大股东在董事会中的权力3.改革独立董事的选拔机制，建立独立董事托管制度4.完善独立董事的激励和约束机制•（1）声誉激励机制，建立独立董事的诚信档案•（2）薪酬激励机制•（3）建立独立董事保险制度5.明确独立董事与监事会功能定位，充分发挥各自作用争论：独立董事是可以设立还是必须设立？国外独立董事制度有效运行的基础•建立在股权革命的基础上•建立在经营者革命的基础上•建立在一元制治理结构基础上•建立在董事会和经理层的分立•建立在独立董事在董事会中具备群体优势和表决权优势的基础上•建立在信息披露和信息传递机制比较健全的基础上•独立董事在公司一般不领取报酬，而只领取董事津贴和会议费而我国的情况•“一股独大”、股票流通程度差、受行政力量影响大•未形成独立董事市场•履行二元制的监事会功能•董事会和经理层交叉•独立董事属于弱势群体•信息披露机制很不健全，信用机制也很不健全•独立董事大都属于兼职，薪酬太高会影响“独立性”，薪酬太低会影响“积极性”争论：独立董事是可以设立还是必须设立？认为公司必须设立独立董事•独立董事的任务就是保障公司中小股东的权益，职权非常清楚。而监事会的职权不明确，会产生许多矛盾。在香港，监督公司运作最重要的一条是审计。许多公司审计委员会的主席都是独立董事担任，这样才能保持审计的中立性。用监事会监督董事会，监事会什么都要管，什么都要问，公司的经营人员究竟是应付监事会还是去做经营？•监事会概念的本身是源于国有企业的，对于非国有公司，监事会的概念有一点儿过时。在公司法中，应规定必须设立独立董事。我国《公司法》规定：•上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。结论独立董事的引入并不必然保证董事会的有效运作。正如监事会的建立不一定会对上市公司起监督作用一样，如果使独立董事发挥作用的前提和条件不具备的话，在上市公司聘用独立董事只会流于形式。思考题1.独立董事怎样降低委托—代理关系产生的治理问题？2.如何看待我国独立董事中大多是学者的现状，是否有利于发挥独立董事的作用？3.如何协调独立董事与监事会的作用？