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1【原创】事实劳动关系的法律责任和风险预防----张洪四川高扬律师事务所高级合伙人、资深律师近年来，我们力求通过对企业人力资源管理者进行培训，以期帮助企业规避人力资源管理方面的法律风险。通过我们的努力，取得了满意的效果，不少人力资源管理者正在逐步改变观念，不再是一味盲目追求效率了，大家已经对人力资源管理的合法性开始重视了。事实上，在《劳动合同法》背景下，依法进行人力资源管理，使企业尽可能的避免人力资源法律风险是大势所趋，势在必行。下面，我们来研究一下人力资源管理中的事实劳动关系的法律责任和风险预防，供朋友们参考。劳动合同既是确立劳动者和用人单位的劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合意化配置和保护的法律依据。在劳动人力资源管理实践中，很多企业往往不愿意与员工订立书面劳动合同，有的员工也出于种种顾虑自己本身也不愿意订立书面劳动合同。然而，在劳动法上，劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提，而是以开始事实上的用工时间来判断是否建立了劳动关系。这在《劳动合同法》实施后更加明显。用人单位用工可以是直接在企业从事实际劳动，也可以是到企业报到等间接准备活动。虽然没有书面劳动合同，事2实上并不影响劳动关系的建立，这称为事实劳动关系。事实劳动关系是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务工给付。事实劳动关系状态的结束有多种形式，比如双方补签劳动合同，使得劳动合同覆盖整个事实劳动期间，明确双方权利义务归属。虽然有观点认为，《劳动合同法》实施以后，“事实劳动关系”将成为历史名词，原有概念将会被“没有书面劳动合同的劳动关系”而取代，但我们认为从人力资源管理的角度，依然使用“事实劳动关系”这一称呼更便于记忆和掌握。一、事实劳动关系的法律责任。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，其认定条件有三个：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的关系；三是劳动者提供报酬性业务劳动。实践中，事实劳动关系有两种类型，一种是自始即无合同类，即劳动者与用人单位建立劳动关系时就一直没有签订劳动合同。另一种是合同到期后未续签劳动合同类，即劳动者与用人单位原本有劳动合同关系，但合同到期后没有及时续签劳动合同而形成的事实劳动关系。事实劳动关系本来是一种劳动关系，但是由于它没有书面合同，所以劳动关系中的很多权利义务无法确定，这的确对用人单位来说有很多好处，但是这样对单位同样也有很多弊端。因为在具体的劳动争议中，依据基本的举证规则，劳动关系是否存在3需要由劳动者来承担。不过相关法律法规在某种程度上减轻了劳动者的责任。一般来说，只要劳动者提供了工资单，工作服，工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动仲裁委就会对劳动关系存在的主张予以支持。在劳动争议仲裁和诉讼实务中，认定劳动关系和劳务关系会采取更加有利于保护劳动者的基本原则，所以企业在处理劳务关系和劳动关系事项时应特别注意。1、按照主体资格识别用工关系。按照现有的法律政策规定，尚未毕业的大学在校生，处于实习期的中等专业学校（中专、技校、职校等）“三校生”、退休返聘职工等都不是属于劳动关系的适格主体，相关权利义务的调整按照民事劳务关系处理。企业与这些人员建立用工关系时或聘用关系时，应明确此种用工关系或聘用关系的民事劳务关系的属性。2、通过约定明确用工关系。由于《劳动合同法》并不排除双重劳动关系的建立，所以对于兼职人员的用工关系的认定仍有一定的分歧。另外，对于个人承包或个体经营的装修，加工等个体劳务人员，在认定其与企业之间建立的权利义务关系属于民事雇佣关系还是劳动关系之间也有一定的分歧。对于此类人员，建议通过聘用合同或劳务合同的约定对用工属性进行明确，以减少不必要的法律风险比如，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条4规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”，“服务证”等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的，用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”，等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，对于事实劳动关系，用人单位是负一定的举证责任的。在《劳动合同法》出台以前，很多企业选择不与劳动者签订书面劳动合同可能有多种原因，比如逃避缴纳社保、逃避工伤责任、逃避经济补偿金责任等。这种做法严重侵犯了劳动者的合法权益，所以《劳动合同法》重典治乱，对用人单位不订立书面劳动合同规定了严格的法律责任。依据法律规定，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系，但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上5将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，之前上海市和最高法院的司法解释是一样的，即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿；但劳动和社会保障部的规定却认为如果用人单位提出解除事实劳动关系的，应给予劳动者经济补偿。《劳动合同法》实施后，则明确规定用人单位不订立书面劳动合同的法律后果是向劳动者支付双倍工资，1年以后则视为双方已订立了无固定期限劳动合同。二、事实劳动关系的风险预防。既然《劳动合同法》对事实劳动关系的形式瑕疵，采取了极为严苛的否定立场，并规定了一系列不利于用人单位的法律责任，那么做为企业而言，最正确和最合理的应对方法就是设法避免事实劳动关系的发生。在人力资源管理实务中，很多时候是非用人单位本身的原因，可能发生书面劳动合同没有签订或签订不能的情形，而此时如果依法承担相应的法律责任，那么对企业来说可能是非常不公平和不合理的，为此作为配套细则的《劳动合同法实施条例》则对因劳动者原因导致不能签订劳动合同的，授予了用人单位终止劳动关系的权利。在新劳动合同法背景下，不签订书面劳动合同对企业成本的影响较大。《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是，在这里并没有特别说明是企业原6因还是员工原因未订立书面劳动合同。也就是说就打算员工主动表示不签订劳动合同，企业也不一定能免除双倍工资的责任。但是不管怎么说在这种情况下，用人单位还是应当掌握收集员工不愿意签订书面劳动合同的证据，并适时行使终止劳动关系的权利。因为，在司法实践中已有一些地方立法规定，确系员工原因不能签订书面劳动合同的，用人单位不需支付双倍工资。而一些地方虽没有形成地方立法，但审判实践中也是这么操作的。故，不管最后司法程序是否采信未能签订书面劳动合同的原因不在企业，就不支付双倍工资，至少收集这些证据有利无害，可以防患于未然。另一方面，劳务派遣作为一种新的用工方式，有着充分的便利和灵活性，被许多企业广泛采用。依据劳动法上的基本原理，劳务派遣建立的是一种三方关系，即派遣企业作为用人单位与劳动者建立劳动关系，然后由派遣企业将劳动者派遣至实际用工企业，实际用工企业与派遣劳动者之间建立的并非一般劳动关系，而是一种用工关系。实际用工企业采取劳务派遣的方式可以有效外包劳动人事管理服务，节省人力资源成本，甚至可以转移或规避员工管理上的法律风险。但是，这些受益都是建立在良好的劳务派遣业务秩序和优质派遣企业基础上，如果做为实际用工企业受托方的劳务派遣企业存在管理上的缺失，很有可能导致派遣员工和实际用工单位之间建立事实劳动关系，使实际用工企业遭受巨大的用工法律风险，并且带来大量的员工补偿金等赔付损失。7事实劳动关系之所以被《劳动合同法》严格限制，主要原因在于此前劳动合同书面化程度太低。其实，对《劳动合同法》下企业劳动人事管理而言，书面化和证据化将是企业劳动合同管理的大方向。劳动者入职后不签订劳动合同或者企业本身管理疏漏导致没有及时签订书面劳动合同，企业将面临各种各样的法律风险，并承担较重的法律责任。预防和控制事实劳动关系的主要策略，主要有以下几个方面：1、调整招聘流程。企业应当调整当前“先录用后签合同”的做法，转变为“录用同时签合同”的方式。其实，劳动合同的内容在双方招录过程中已经基本确定，将这些约定书面化为劳动合同对双方并无实体上影响，也无手续上的繁杂。2、确定录用条件。对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月内不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，做为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人原因不愿意签订书面劳动合同的，企业可以解除劳动关系。3、及时终止关系。对于经企业书面通知后，新录用员工仍不及时与企业订立书面劳动合同的，企业应当书面通知该员工终止劳动关系。若发现未签书面合同在1个月宽限期内时，及时通知终止劳动关系，此时无需支付经济补偿金；若发现未签书面合同已超过1个月时，则需支付相应双倍工资并支付相应的经济补偿金。84、规范劳务派遣。首先，企业应当选择运转规范的劳务派遣企业；其次，要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；再次，注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。通过上述行为，防止名义上的派遣用工关系转变为实质上的事实劳动关系。5、合同到期预警。劳动合同管理是企业劳动人事管理中的重要一环，劳动合同到期终止或续签是劳动合同管理的重要组成。建议企业设立预警机制，也即固定时间或者员工到期前30—40天作为预警时间，由专人或办公系统自动提醒人事部处理。6、合同到期顺延，企业也可以与员工在劳动合同中约定，本期劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。这样处理的话，可以防止万一人事部门出现疏漏，也不至于处于没有合同约定的情形。7、及时补签合同。如果事实劳动关系一旦形成，此时最合理的补救方法就是及时补签合同。补签合同还应当注意以下两点：一是补签劳动合同的合同期限应从实际用工之日起算，这样与《劳动合同法》的规定一致；二是补签劳动合同的内容应与事实劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。