独立董事制度研究：以权利、义务和责任为中心

独立董事制度研究：以权利、义务和责任为中心*海通证券研究所—德恒上海律师事务所联合课题组1前言1.1选题意义及研究目标从二十世纪八十年代以来，随着股权结构的相对分散和机构投资者的兴起，董事会的独立性日益受到普遍的关注。独立董事作为一种治理机制的安排必将在上市公司的治理过程中发挥重要的作用。但是由于缺乏健全的独立董事法律法规制度及其它配套措施，使得现行的独立董事制度还难以发挥有效的治理作用。本课题将从法律制度的角度，结合我国上市公司具体的股权结构及其演变趋势和其它公司治理机制的具体情况，围绕独立董事的权利、义务和责任，全面构建独立董事的法律制度架构和具体的责权利对等机制体系，从而为我国独立董事制度的研究和实施提供具体的法律性政策建议和措施。1.2董事会中为什么需要独立董事公司法规定，董事会代表公司拥有任命总经理、重大投资等一系列的公司控制权，因此，从法律层面上看，董事会对总经理等高级管理经营团队具有很强的指导和监控作用。但实际情况怎样呢？一方面当公司的股权结构非常分散时，公司的控制权往往就掌握在经营管理团队的手中，总经理等高管团队甚至可以影响乃至操纵董事会的运作，董事会就成了高管人员的“橡皮图章”；另一方面，当股权结构非常集中时，控股股东就会利用其控股地位，使得董事会和总经理等高管团队俯首听命。也就是说，不管是出现内部人控制，还是出现绝对的控股股东，都有可能使得董事会的职能被架空，从而出现损害公司利益的行为发生。另外，无论是从美英等国公司治理强调董事会独立性的治理改革运动来看，还是从转轨经济国家普遍存在的强内部人控制或控股股东主导的现象*课题主持人：金晓斌涂建课题研究协调人：上海证券交易所张明远课题研究员：吴淑琨、王汉齐、于建国、张宗、陈峥嵘223看，都说明了董事会保持适宜的独立性对于提高公司的治理效率是非常重要的。然而，我们必须注意到，独立董事制度像任何其它治理机制一样，不可能解决公司治理的所有问题。因此，我们如何在上市公司的治理结构中不断完善独立董事制度，并使之发挥应有的作用而不是流于形式呢？这也就是本课题需要回答的一个问题。1.3国内外关于独立董事治理机制研究的文献综述董事会结构按照Tricker的划分有四种：一是全部由执行董事组成的董事会（AllExecutiveBoard）;二是主要由执行董事组成的董事会（MajorityExecutiveBoard）;三是主要由非执行董事组成的董事会（MajorityNon-ExecutiveBoard）;四是双委员会结构（Two-tierSupervisoryBoard）（费方域，1996）。Fama指出，一个股东占多数的董事会并不是最佳董事会结构，因为投资者出于分散风险的考虑，会使得企业的业绩对股东利益并没有太大的关系。在内部经理市场存在竞争的前提下，他更倾向于全部由执行董事组成的董事会结构，但他也注意到另一种可能：经理在获得对董事会的控制权后，可能会放弃竞争，进而谋取私利。其解决办法也是引入非执行董事，并强调外部市场对非执行董事的约束。但DailyCatherineM和DaltonDanR（1993）所做的一项研究揭示，那些绩效高的公司恰恰是对治理结构独立性依赖较少的公司。从董事会的构成来看，内部董事和独立董事之间实际上应该是互补的，内部董事更了解企业的营运和管理，但是很容易和股东发生冲突；而独立董事虽然独立性较强，但对企业内部的营运了解有限。事实上，对于一个企业来讲，应当是充分发挥两者的互补优势，过分偏重独立董事，很可能在许多决策上造成损失和错误，因为独立董事不能像内部董事那样擅长于制订公司的战略发展规划。因此，在公司的董事构成上，内部董事、独立董事的比例应该协调，不能过分强调某一方的作用。从理论上讲，独立董事制度作为改进公司治理结构的重要举措，其职责是积极维护公司的利益，能在重要的决策（如选派经理、制定报酬、评价业绩等方面）上发表独立意见。Hermain和Weisbach（1988）认为当一家企业的CEO快要退休时，他常常会指派更多的内部董事；而当企业的经营业绩下滑时，企业的经理层则会指派或者增选更多的独立董事。Lorsch和Maclver（1989）的研究表明，在美国企业内部的经理层往往在选拔新的董事会成员方面起着决定性的控制作用。Gilson（1990）的研究发现，当企业发生财务危机时，则其经理层往往很愿意提名一些银行家和其他外部股东作为企业的独立董事。Tejada（1997）的研究结果也表明，如果一个企业的独立董事经常批评企业内224部的经理层，那么在这些独立董事的任期满后常常会被解聘；相反，那些对企业内部的经理层不进行挑剔的独立董事将会得到连任。由此可以看出，企业独立董事的增选大多数是在企业经营业绩下滑或者发生财务危机时进行的。Anil和Yermach（1998）的研究发现，股票市场对由CEO提名而任职的独立董事的反应远远小于非经CEO提名任职的独立董事。要真正使独立董事发挥作用，并不是简单地具备独立性就能解决问题的。因为必须要独立董事有足够的动力自觉履行独立董事的义务，这显然是一个更为重要而又现实的问题。从普遍的形式来看，主要有三种方式可以激励和约束独立董事。（1）法律法规上的制度供给。要独立董事履行其义务，首先就必须从法律法规的层面明确独立董事的具体职能。其次，必须在法律层面上规定独立董事必须按照法律规定来履行其受托责任，否则将受到惩罚。（2）声誉担保。Fama和Jensen（1983）的研究结果表明，独立董事必须努力维护并能胜任其作为企业经营监督人的声誉。但这显然有一个前提，即担任独立董事应该有助于提高其声誉或者可以获得较好的物质或精神回报，否则担任独立董事本身就失去了其内在制度上的动力。（3）物质和精神激励。独立董事因为其付出而获得报酬本无可厚非，如目前有关专家呼吁，要提高独立董事的报酬以激励他们更加尽职。Morck、Shleifer和Vishny（1988）等人的研究表明，独立董事拥有的股权与企业的经营业绩有一定的关系。同时，Hermalin和Weisbach（1998）的研究结果也表明，以激励为基础的报酬制度能提高独立董事监督企业经营的效率。但问题在于，当独立董事从公司获得很高的报酬时，他们如何保持应有的独立呢？1.4本课题的研究目标和基本架构由于独立董事制度对于我国上市公司来说，还是一个新的治理制度安排，因此认识清楚该制度在上市公司治理的制度架构中的定位是非常重要的。同时，为了使分析更加深入，有必要对公司治理与公司管理的角度进行一个概要性的分析。公司治理规定了整个企业运作的基本网络框架，公司管理则是在这个既定的框架下驾驭企业迈向目标。因此，我们必须注意到，这是两个有着本质区别的概念。公司治理模式主要考察的是构成公司的各相关利益主体之间的责权利的划分，以及采取什么样的手段来实现相互间的制衡，它是企业创造财富的基础和保障。公司管理则是在既定的治理模式下，管理者为实现公司的目标而采取的行动，这是财富创造的源泉和动力，两者间的关键联结点就在于公司的战略管理层次。在这样的一个联结过程中，董事会作为公司和全体股东的利益代225表，必须履行其受托人的义务和责任，而独立董事制度的建立则是进一步强调董事会代表的是公司的利益，而并非某一方的利益，即董事会的独立性需要得到保障。本课题的研究目标在于试图通过对独立董事制度以及我国现行公司治理体系的研究，构建我国独立董事制度的权责利法律架构和相应的制度设计。本课题共包括5章。第1章：前言。第2章：我国独立董事制度的现状及其主要障碍。第3章：我国独立董事制度的资格认定、市场准入与退出。第4章：我国独立董事的权利、义务和责任体系。第5章：我国独立董事制度的相关配套法律法规。2我国独立董事制度的现状及其主要障碍2.1我国独立董事制度的现状2.1.1我国上市公司实行独立董事制度的背景我国上市公司引进独立董事制度最早可追溯到1993年，当年青岛啤酒H股在香港上市，根据当地市场的上市规则，公司必须聘请“至少两名独立非执行董事”。1997年12月中国证监会发布《上市公司章程指引》，指出“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合下发《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事。2000年9月，在全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年9月，国家经贸委会同有关部门起草，国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。到2001年上半年，我国境内1150多家上市公司中，有204家设立了独立董事，人数为314人，约占上市公司全体董事的3%（湘财证券，2001）。随着一些上市公司通过蓄意编造财务报表进行恶意融资、严重侵害投资者尤其是广大中小投资者利益的事件被频频曝光，上市公司治理结构中存在的问题日益突显。为了规范和完善上市公司的法人治理结构，2001年5月31日中国证监会出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》，并在此基础上进行修订和补充，2001年8月16日，中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对上市公司独立董事的构成比例、资格、任期、权责226和薪酬等作了指导性规定，并要求“各境内外上市公司应当在2002年6月30日前，按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事”。这标志着我国独立董事制度正式引入证券市场，步入实施阶段。《指导意见》发布后，上市公司对此予以了高度重视，大部分上市公司都已按照《指导意见》建立了独立董事制度。一是修改公司章程。在“董事会”章节中增加“独立董事”一节；二是就建立独立董事制度做出详细的规定。到2002年8月底，基本上所有的上市公司都设立了独立董事，并制定了有关的工作制度。2.1.2我国上市公司独立董事制度运作现状调查及其分析（1）独立董事提名情况根据湘财证券提供的一份2001年有关上市公司治理调查结果，在859份有效问卷中，其中有212家公司设立了独立董事，占被调查公司的24.68%。从具体统计看，董事长和大股东是具体决定独立董事提名的重要主体，共提名了57.2%的独立董事人选。由于董事长往往都直接或者间接来自控股股东，因此独立董事的人选主要由董事长决定实际上也就是由控股股东决定。另外，根据海通证券研究所与西安证管办的合作项目---陕西省上市公司治理评价，有关独立董事的描述与上述统计基本是吻合的。截止2002年6月30日，陕西省24家上市公司共聘任独立董事62名，每家公司聘请了2到4名的独立董事，独立董事比例最高为43%，最低为15%。其中由大股东或来自大股东的董事决定的有9家，占公司总数的37.5%，由董事会其他成员决定的有7家，占29.2%，主要由大股东和董事会共同决定的有4家，占16.7%，其他4家由大股东或来自大股东的董事、其他股东和提名委员会决定。由此可见，大股东在独立董事提名方面的影响是占主导地位的。（2）独立董事的专业背景情况根据湘财证券的调查，在941份有效问卷中（不同的调查项目其有效问卷数是不一样的），有243家上市公司拥有独立董事493人，平均每家公司2.03人，这也就意味着绝大多数公司的独立董事人数在1-3之间。在建立独立董事制度的公司中，有高校及科研院所有关人士担任独立董事的公司有142家，占58.43%；有会计师、律师等中介机构人士担任的公司有37家，占15.2%；有企业经营管理人士担任的有62家，占25.5%；有其他领域人士担任的有47家，占19.3%（需要注意的是，由于有的公司独立董事会同时有几种不同性质的来源，故百分比之和不是100%）。由此可以看出，我国独立董事大部分是高校及科研院所的知名人士，而真正曾经从事过企业管理的人士比例较低，这从客观上会降低独立董事制度的有效性。随着我国上市公司治理制度的不断完善，独立董事在公司治理过程中承担的责任会越来