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2017年司法考试刑法学讲义罗翔木豆司考1刑法知识树刑法基本知识犯罪论刑罚论分则刑法的概念、机能、原则和解释刑法的效力罪数形态违法阻却事由责任阻却事由特殊构成要件之未完成罪刑罚体系特殊构成要件之共同犯罪刑罚裁量刑罚消灭重要章节：财产犯罪、人身犯罪、经济犯罪、贪腐犯罪次要章节：公共安全犯罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪、国事犯罪主刑和附加刑累犯、自首、坦白、立功、数罪并罚、缓刑减刑、假释、追诉时效构成要件木豆司考2犯罪论构成要件客观构成要件行为主体行为（作为与不作为）行为对象、结果行为状态因果关系主观构成要件犯罪故意认识错误犯罪过失违法阻却事由正当防卫、紧急避险其他正当化事由责任阻却事由责任能力阻却、法律认识错误、期待可能性特殊构成要件之未完成罪犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止特殊构成要件之共同犯罪共同犯罪的基本原理间接正犯正犯与共犯共同犯罪人的刑事责任共同犯罪的其他问题罪数形态木豆司考3第一讲刑法的基本知识考点一：刑法的机能1．保护机能（保护法益）。2．保障机能（保障人权）※刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。（[德]拉德布鲁赫）考点二：罪刑法定原则★★★三大基本原则中最重要的是罪刑法定原则，这是司法考试的绝对重点。对于这个考点，要注意如下问题：（一）具体要求罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权1.形式侧面（1）制定法原则。(成文的)（2）禁止不利于行为人的事后法。（事前的）（3）禁止不利于行为人的类推解释。（严格的）注意立法解释也不能类推，因为立法与解释的程序是不同的。（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。（确定的）2.实质侧面实质侧面就是要求刑法本身要是善法。所以，罪刑法定既是司法原则，又是立法原则。罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：（1）明确性原则。（2）刑法的合理性原则。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。考点三：刑法的解释★刑法的解释有两种分类。第一种是按照解释的效力分类，可以分为立法解释、司法解释和学理解释。（一）立法解释（二）司法解释（三）学理解释第二种是按照解释的方法，刑法解释可以分为文理解释和论理解释。（一）文理解释：又称文义解释，它是对法律条文的字义，包括单词、概念、标点符号从文理上所作的解释。比较A163A385（二）论理解释论理解释是按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。论理解释的两种效果1.扩张解释。根据立法精神，结合社会的实质需要，对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释。注意：扩张与类推的区别：（1）实质上是否超越公民的合理预期；（2）形式上是否超越语言的最大范围。2.缩小解释。与扩张解释相对，缩小解释是在字面含义之内进行缩小。论理解释的方法1.体系解释。体系解释是将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调。体系解释具有相对性。。2．当然解释。这是指法律虽未明示，但根据逻辑和事物属性，可以自然推出的解释。3.同类解释。对刑法分则的“等”、“其他”用语，应当按照所列举的内容、性质进行解释。注意：（1）任何解释都不得突破法律，解释必须在规范范围内进行，不能创设规则（2）任何解释都并不必然符合罪刑法定原则。（3）有权机关的解释在考试时一般不要认定为类推解释考点四：刑法的空间效力★★刑法的空间效力（指对地和对人的效力。）总原则：①以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，并有保留地采用普遍管辖原则。②司法主权原则：我国与别国对同一犯罪都具有管辖权，经过外国审判的,我国仍然可以追究，但在外国已受到刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。例：中国人在美国贩卖毒品。木豆司考4属地管辖针对中国领域内的犯罪，①凡在中国领域（领陆、领水、领空）内犯罪的都适用我国刑法。②中国的船舶和航空器属中国领域（旗国主义）。③行为或结果有一项在中国领域即可（遍在地原则：对于这里所说的行为或结果都应作扩大理解，行为包括实行行为和非实行行为（共犯行为、未完成行为），结果包括实际结果以及未遂犯的“可能发生结果之地”，只要其中任何一项在中国境内发生，就属于在中国境内犯罪，从而可以依据属地原则进行管辖。需要注意的是，如果部分共犯人的行为发生在中国境内，那么对于所有的共犯人都可以认定在中国境内犯罪。）[2005-2-56]．下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？1A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为属地管辖的例外：①享有外交特权和豁免权的外国人——其刑事责任通过外交途径解决。②香港、澳门特别行政区——只在两种情况下适用本法，战争状态或紧急状态③刑事特别法另有规定的——依照特别规定。④民族自治地方——可以对本法作变通或补充规定。属人管辖针对中国人在中国领域外犯本法之罪。限制：相对重罪管辖①军人和国家工作人员，一律适用。②其他人，原则上适用，但法定最高刑“3年以下”的，可以不予追究。保护管辖针对外国人在外国对中国或中国人犯罪。限制：①绝对重罪管辖。法定最低刑“3年以上”的，才可以适用。②双重犯罪管辖。按犯罪地法律不受处罚的，不适用。普遍管辖外国人或无国籍人在外国实施的并非针对中国或中国人的国际犯罪。普遍管辖原则只是一种最后的补充原则。普遍管辖原则所涉及的犯罪必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行（国际犯罪）。在司法考试中，要注意常见的国际犯罪：①劫持民用航空器罪；②毒品犯罪；③海盗罪；④酷刑罪；⑤恐怖主义的犯罪；⑥贩奴罪；⑦战争罪行。国际犯罪只有转化为国内法所规定的犯罪,才可适用。依据普遍管辖原则，对国际犯罪人的处理方法是“或引渡或起诉”的规则。例：美国人在美国劫持美国民航飞机飞往南极。考点五：刑法的时间效力★★（一）从旧兼从轻原则的含义所谓“从旧”，就是原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，新法没有溯及力。单行刑法、修正案也同样要遵循这个原则。1.要注意既判力与溯及力的关系。所谓既判力是指已经发生法律效力的判决。关于既判力和溯及力的关系，《刑法》第12条规定，已经作出的生效判决，继续有效。2.连续犯、继续犯问题。如果犯罪成连续或继续状态，就有可能跨越新旧两法，对此相关司法解释认为一律从新法，即使旧法对行为人更为有利。高度关注修正案的跨法犯问题。3.关注刑法修正案（八）（九）的时间效力问题第二讲构成要件本讲义的犯罪论体系采取构成要件、违法阻却和责任阻却三个方面构成。客观构成要件：主体、危害行为、行为对象、结果、行为状态、因果关系构成要件主观构成要件：构成要件故意、构成要件过失、其他主观构成要件要素1AC木豆司考5违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由责任阻却事由：责任能力阻却事由、法律认识错误、缺乏期待可能性考点一、构成要件的基本理论一、构成要件的分类1.基本构成要件与修正构成要件。2.完结构成要件与待补充的构成要件。3.单一构成要件与复杂构成要件。二、犯罪构成要素1.主观要素和客观要素主观要素如故意、过失、目的等；客观要素如行为、行为对象、结果等。2.规范性构成要件要素与描述性构成要件要素两者区别的关键在于是否需要司法工作人员进行价值判断，前者需要价值判断（精神上的理解），而后者无需价值判断（感觉上的把握）。社会评价要素(如淫秽物品、猥亵)经验法则的评价要素(如足以导致火车倾覆、毁坏)法律的评价要素(如国家工作人员、司法工作人员、不作为犯的作为义务)3．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。4.积极构成要素与消极构成要素考点二：客观构成要素一、行为主体（一）自然人主体实施犯罪的主体主要是自然人。它包括任何年龄和任何精神状态的人，未达责任年龄和缺乏责任能力属于责任阻却事由，不属于构成要件要讨论的问题。一般而言，凡自然人都可成立行为主体，但身份犯比较特别。身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。前者是定罪身份犯，不具有此身份的人不能单独构成该罪。后者即量刑身份犯，身份是从轻或从重的处罚条件。在中国司法实践中，对待身份犯一般采取实质说。比如村长虽然在形式上并非国家工作人员，但如果在实质上协助人民政府从事特定行政管理工作，则属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以构成贪污贿赂罪。（二）单位主体1.单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。其中行政机关、司法机关、军事机关都可构成单位犯罪。在司法考试中，需要注意以下几点：A单位人格否定制度。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。B无法人资格的独资、合伙企业犯罪的，也非单位犯罪。例外：单位的内设机构可以成立单位犯罪C单位的所有制性质不影响单位犯罪的成立。D采取虚假手段成立的单位，仍可成立单位犯罪2.单位犯罪必须以单位的名义实施，在客观方面表现为单位决策机构决定，由直接责任人员实施。A盗用、冒用单位名义犯罪，违法所得由个人私分的，不是单位犯罪B单位内部人员未经单位决策机构批准实施犯罪的，不是单位犯罪C挂靠单位，如果未按所挂靠单位决策程序决定，也不一定是单位犯罪。3.单位犯罪是为了单位谋取利益而实施的，其违法所得归单位所有。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不属于单位犯罪。4．单位犯罪的主观方面多是故意，但也存在过失犯罪。如工程重大安全事故罪就是典型的单位过失犯罪。5.单位犯罪法定主义单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位名义实施，那也是自然人犯罪。关于这个考点，需要注意以下知识点。传统的犯罪通常没有单位犯罪。货币犯罪（走私假币罪除外）没有单位犯罪。妨害国边境管理罪（骗取出境证件罪除外）没有单位犯罪。金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪，它们分别是贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。毒品犯罪、走私犯罪、生产、销售伪劣商品等经济犯罪存在单位犯罪。6.处罚。单位犯罪基本上采两罚制，即既处罚单位（只能适用罚金），又处罚直接负责的主管人员和其他直木豆司考6接责任人员；在某些情况下采单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位，如第396条私分国有资产罪。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。二、危害行为1.概念。类型性的法益侵害行为。所谓类型性的法益侵害行为，即该行为具有导致法益侵害结果发生的通常性。不包括日常生活所允许的行为。2.分类（1）作为：不当为而为之（2）不作为犯：当为而不为通说认为区分标准看违背的是禁止性规范还是命令性规范注意：作为与不作为的结合（构成某罪必须要同时具备作为与作为，如抗税罪；某罪既有作为的构成要件，又有不作为的构成要件，如逃税罪）；作为与作为的竞合（如采用暴力手段拒不执行判决裁定。）3.不作为犯的种类（1）纯正的不作为犯：刑法分则规定的只能由不作为构成的犯罪。（遗弃罪、拒不提供间谍证据罪）（2）不纯正的不作为犯：刑法分则没有规定为不作为犯罪，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。4.不作为犯的成立条件★★★（1）必须存在作为义务。作为义务有四个来源：①法律法规明确规定的义务。不要求这些义务必须是刑法明文要求的作为义务，宪法、民商经济法和行政法律法规规定的义务都可以成为刑法上不作为的义务来源，但是这些法律法规规定的义务必须经过刑法的确认，即刑法对于不履行法律法规规定的义务的行为必须规定为犯罪。②职务或业务要求的义务。③法律行为产生的义务：合同行为（即使无效或超期也不影响）、自愿接受行为（包括危险共同体）④先前行为引起的义务。所谓先前行为是指行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。（泼硫酸案）首