英美法系对价理论之衰落

龙源期刊网英美法系对价理论之衰落作者：戴红来源：《硅谷》2008年第22期[摘要]英美合同法较之我国合同法的独特之处在于将对价作为简单合同成立的必备要件。然而，对价理论在现在合同法中有着衰落的历史必然性，其衰落标志着英美合同法的历史转型。[关键词]对价合同中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1671－7597（2008）1120192－01一、对价之定义对价，consideration，又译为“对价”。关于对价的定义，可谓是仁者见仁，智者见智。传统的定义为利益损害理论，经过时间的推移互惠理论出现了。前者是1875年LushJin在CurrievMisa案中提出的一个后来被广泛引用的对价定义。他认为一方当事人受有利益或对方当事人遭受损失。到目前为止，基本上大部分判例中都使用这个定义，不过有学者如Holdsworth却强调损害，他认为对受诺人的损害是对价之本质，而许诺人的利益，有的话只能算例外。后者互惠理论由霍姆斯提出，他认为，所谓对价的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予其对价或被接受之。反过来，作为引起提供对价的一般动机和约定，其根本在于在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系。用通俗易懂的方式即可表述为，比如在买卖合同中，买方支付的价款是卖方承诺交付货物的对价，而卖方交付货物是买方承诺支付价款的对价。它们彼此互为对价关系。二、对价原则之衰落在英美法系判例法制度下，具体合同案件中的“对价”是由法官“寻找”并“确定”的，法官拥有相当大的权威。为了适应社会发展和对公平正义的追求，法官常对对价作出积极的“寻找”，但由此却导致“该术语也由于运用太过宽泛而变得毫无意义”。所以吉尔默教授在哀叹“只要他愿意是可以在任何地方找到对价”的同时也不由的惊呼“合同死亡”。其实早在1774年，曼斯菲龙源期刊网尔德就在他起草的一项判决中说：“传统的观念对于对价的要求仅仅是处于证据上的缘故，因为当合同写成书面形式的时候，对对价的存在就不会发生争议了。”从此，围绕是否取消对价制度这个问题，争论和异议就一直没有停止过。但是“对价的衰落不等于对价的死亡”，它并没有沦落到被废除的程度，它仍然是英美合同法的基础。对价理论是一个非常有效的分析方法，它让法官在复杂的合同条款和隐性的双方当事人意思中抓住最本质的东西：利益交换，从而展现出合同的本质，进行有效性判断。它有一个基本的假设，即正常理性人之间的相互允诺和相互的对价都应当是相对平衡的，而法律应当保护这种平衡，无偿允诺等非平衡情况不受强制力保护。由于对价原则在英美法中所处的中心地位，轻言废除对价原则的观点在英美国家并不能得到广泛的响应，废除论的主张者必须提出充分可信的理由并能找到对价原则的替代制度和理论模型，才能得到人们的认同。不过迄今为止，也没有人声称已经找到替代对价制度的具体制度。很多主张保留对价制度的人们认为，对价的作用主要可以概括为以下三点：一、可以作为双方缔结的有效合同的有利证据，有助于将赠与、恩惠与合同分开；二、对价可以起到警示作用，使当事人事前谨慎为之，减少交易行为的盲目性和瑕疵；三、政策上的考虑，对于深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉之政策，以确保交易之安全。在不否认对价原则存在必要性的同时，对价原则在现实中确实遇到了一些障碍、带来了一些积弊，所以即使对价原则的保留论者也坦言，对价原则应当进行适当改革，以适应当下的社会现实，与时俱进。对价制度的诸多弊端在于：（一）现实生活中对价原则的实质功能被规避，意义甚小传统对价原则的核心功能就是通过对价的有无来决定哪些允诺能执行、哪些允诺不能执行，以利于人们的社会经济交往。但是后来人们逐渐发现，对价原则的此项功能可以被轻易地规避，这样对价原则在合同法中的核心地位就变得不那么稳固了，批评、攻击甚至要求废除对价原则的声音也日渐增多。对价原则决定允诺执行的功能被规避主要是人们通过名义对价规则进行的，即当事人为了避免法律使得他们之间的无偿允诺因为缺乏对价而不能执行，就由受诺人一方提供具有非常微小价值的东西，比如说一粒花生作为对价，从而使得允诺可以强制执行，这样当事人就以非常形式主义的方式规避了对价原则的实质功能，它存在的正当性便大打折扣。（二）片面强调合同成立的程序由于对价原则片面强调合同成立中要约、承诺、对价三要素缺一不可，忽略了案件的社会性和常理性，因此，如果机械地按照此理论判案，很有可能出现让人啼笑皆非、违背常理之结果。1956年美国马里兰州上诉法院所审理的案件Fiegev.Boehm(1956)维持了原审原判对原告有利的判决，正鲜明地体现了固守对价制度而违背事实的荒谬情形。龙源期刊网（三）对价原则对合同法和现实社会所带来的挑战和弊端很多学者认为，只要第三人的权利能够得到充分保护，执行那些因为缺乏对价而不能执行的允诺将不会带来一丝一毫的损失。换句话说，只要法律能过解决如何保护第三人的问题，是否还要坚持对价原则已经不重要。不仅如此，还有学者认为，对价原则一直存在侵害私法自治、过分技术化晦涩难懂等弊端。对价原则所具有的家长主义价值倾向与合同法的合同自由和私法自治的内在观念相冲突。阿什利（Ashley）教授则指出，“技术性要素，诸如偶然形成并且是不必要的对价学说，可能归于消灭，从而使法律与现代的正义观念保持一致。”（四）过多例外的规则的出现瓦解了对价原则存在的正当性基础对价原则和和诸多的例外原则如允诺禁反言相伴相生，将使得这些原则吞噬对价原则本身，即使对价原则仍然存在，但是法官有足够的理由和自由裁量权去适用例外规则而否定对价原则的适用。所以，从一定程度上看来,日趋增多的例外规则使得对价规则形同虚设。三、对价的衰落标志着英美合同法的历史转型对价理论的盛衰与合同理论的发展是同步的。20世纪初期为了满足日益活跃的商业交易对更加丰富和完善的合同法则的需求,古典合同法学派的使命就是从大量的司法判例中总结出一般性的规则,并在此基础上构建出明确的、系统的、连贯的合同法体系。与这一时代的自由放任的经济相呼应,古典合同法学派极力主张合同自由化、简单化与客观化。在上述背景下,以“对价”为中心的古典合同理论在英美法逐渐形成，“对价”成为非盖印合同取得法律效力的必备要件,而且一系列确定“对价”有无的普通法原则得到阐述和发展。不过这些法则却集中体现了古典合同理论的僵化性与形式主义。到19世纪末20世纪初,随着垄断的加剧,自由市场的衰落，古典合同法在现实社会中日益失灵。因为,在市场经济的大潮中,许多人都迫于生活或经济的压力签订合同,一个简单的外在标准并不能代表真正的合意；而且,对消费者权利、雇佣者的权利的保护,对商业伦理的维护也不是古典合同法的合同绝对自由原则能解决。此外,20世纪30年代开始,现实主义法学开始主宰合同领域。现实主义法学不再注重法的概念或规则,主张从现实社会需求去寻找法律的真正意义,侧重研究法律与社会的关系以及法律在社会中的实际运行状况。于是在现代合同理论中,诚实信用义务在合同订立和履行过程中得以确立,古典合同法的规则体系被打破,商业惯例、国家的调控政策或公序良俗都成为影响合同法的重要因素,法官的自由裁量权增大。古典合同理论的“对价”理论衰落也意味着英美合同法的转型发生了。