第5章董事会制度的构建与运行

制度设计的观点第5章董事会制度的构建与运行制度设计的观点目录本章开篇讨论了一个极其重要的问题，董事会的功能范畴与功能定位问题。董事会的功能定位原则，也就是公司治理整个系统的定位原则。随后，本章对董事会制度整体运行情况进行了介绍，包括其组织结构和议事规程。此外还说明了董事会制度设计的全部维度，这其中多数因素乃是目前学术研究的热门主题。在董事治理一节，介绍了加强董事自身治理的多个重要环节，其中关于董事承担义务的理解是一个难点，它也是公司治理制度体系的重点。最后，本章单独介绍了独立董事制度，论述了独立董事制度的特殊性。5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”5.1.2董事会的功能范畴5.1.3董事会的功能定位5.2董事会治理5.2.1董事会的组织结构5.2.2董事会的议事规程5.2.3董事会制度设计维度5.3董事治理5.3.1董事的义务与责任5.3.2董事的选聘与激励5.4独立董事制度5.4.1独立董事的界定5.4.2独立董事制度运行东华大学吴炯制度设计的观点引导案例舒眉：《央企嬗变：第一家董事会浮出水面》，载《南方周末》，2005-11-10外部人来了国资委归位外部董事库已建立如果这两篇报道基本准确的话，央企董事会的构建与运行原则在4年间发生了重大的变化。至少在董事应该选择外部人还是内部人上，存在根本性的分歧。2005年，还以“外部人来了”作为改革的标志。而到了2009年，“少用外人”却成为新的动向。这是试错过程中的反复？还是理性的演化？央企董事会嬗变康怡、王宝宁：《“多用自己人”新一轮央企董事会试点启动》，载《经济观察报》，2009-8-8少用“外人”“专职化”加速制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”一、现代董事会的在公司治理体系中的角色现代公司制企业的公司治理问题集中在两方面，一是代理型公司治理问题，二是剥夺型公司治理问题。对于前者，公司需要一种机制可以控制住经理的代理问题；对于后者，公司也需要一种机制能防止股东的权利滥用。这一机制在现代公司内部就集中反映到董事会制度安排上。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”一、现代董事会的在公司治理体系中的角色对于代理型公司治理问题，董事会扮演着监管者的角色。当股东将公司的法人财产交给经理人后，股东面临着如何确保法人财产上的资产经营权不被经理滥用的问题。如果这时的股东只有少数的几个，董事会是不必要的。股东大会就可以承担起监管的职责，将经理的行为控制在允许的范围内。如果股东人数众多，受到参会成本的限制，受到决策能力良莠不齐的限制，受到集体决策中“群体思维”和“群体偏移”的限制，股东大会不可能满足监管需要。因此，公司需要一个相对常设的机构受托于股东来履行监管职责，这个机构就是董事会。法玛、詹森等人的研究认为，董事会是监督经理的成本最低的内部治理手段。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”一、现代董事会的在公司治理体系中的角色对于剥夺型公司治理问题，董事会扮演着保护者角色。有关有限责任制度的法律保护机制就像一道屏障，将超过股东投资额的风险屏蔽在股东身外。这时候就需要一种对应机制，避免股东侵犯公司的独立性。当公司股东成员较少时，股东间的相互博弈和力量制衡可以完成这一功能。如果股东人数众多，股东群体内部的相互管制就会遇到问题。这时候，董事会作为公司法人资格的保护者出现了，它成为隔断股东与公司之间的一层“面纱”，起到屏蔽功能。在“现代”公司中，董事会不是代表各自股东“选民”的“竞技场”，而是维护全体股东利益的保护者。其保护行为通过屏蔽完成，这个屏蔽就将个别股东伸向公司之手隔开，就是让公司法人真正独立起来。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”二、董事会的起源首先，在公司制度的萌芽期，出现了调停各方利益的机构。公司，写作Company，源自意大利语Compagnia。在欧洲的中世纪时代，在资本主义兴盛之前，意大利等国出现了称作索塞特斯和康孟达的一类合伙商业形态，被认为具有了公司现代公司特征的某些制度安排，比如，某些出资人的有限责任，以及负责经营的专职经理等。那时的这些“公司”多数类似于今天的行会。合伙商人组合在一起，通过“公司”对外获取相关业务的特许权和垄断权，对内的职责是解决相互之间的纠纷。这个“公司”具有了董事会的功能。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”二、董事会的起源其次，基于股份制特点，一般认为1600年成立的英国东印度公司，以及同时期的一批公司是现代公司制度的起点。就在这一时期，董事会的雏形也开始出现了。这一时期公司的发展与殖民贸易密不可分，东印度公司就是与在印度以东的亚洲国家进行特许贸易的公司。殖民贸易活动就意味着公司行为发生在两处，一是公司发起所在的殖民地国家，二是公司业务开展的所殖民地国家。1606年在英国成立的弗吉尼亚公司（最初称为伦敦公司），开创先河地成立了两层理事会，在美洲大陆的一层负责殖民地的具体商务活动，而在英国的一层则由发起人构成并具有最终的决策权，前者对后者负责。这些在殖民国家本土活动的机构就是董事会的雏形。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”二、董事会的起源随后，在经济社会的发展中公司制度被接受，各国出台《公司法》对公司制度的设立和运行做出规则要求，包括有关董事会的条款。英国1856年颁布的《合股公司法》是第一个成型的公司法，对董事制度进行了初步的规制。在这段时间，董事会的设立不是被强制要求的，对其认识也在不断探索和发展。在1808年的《法国商法典》（也在德国被使用）中，公司的成立要经国家许可，董事会也要在国家的监督机构——监察会的监督下行使职能。但是，到了1897年的《德国商法典》，对董事会提出独立性要求，确认董事会对公司的领导不再受股东及国家监督组织的影响，要独立指挥公司运行。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”二、董事会的起源最后，董事会作为公司必设机构的要求，其实是较近的事件。在英国，直到1947年的公司法才规定董事会是公司必设机关。在美国，1943年的《示范公司法》也才规定，“除另有股东协议外，每个公司必须有董事会”。如果说公司法是有关公司制度的一套“通用”契约（公司章程属于特殊契约），反映了人们对公司运行的某些环节的共同认识。那么，董事会存在的必要性、董事会制度设计的标准化要求，也是当代才达成共识，甚至是妥协。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”二、董事会的起源根据以上有关董事会起源、演进的分析，可以发现董事会在其出现的早期，其功能与基于公司治理视角对现代董事会的认识有较大出入：第一，董事会最初不是以监管者而是以决策者的身份出现的。以第一家设立了董事会雏形机构的弗吉尼亚公司为例，其设立在英国本土的理事会由13人组成，负责的是公司最高管理和指导。它对于发生在殖民地美国的公司业务，不仅是进行监督，更重要的是直接决策；第二，董事会最初的另一重身份不是保护者而是仲裁者。在早于东印度公司等合股公司之前的具有行会属性的“公司”中，董事会性质的机构并不保护公司的独立性，因为那时的法人地位尚在建立中。董事会主要负责确定和履行商人成员间的行为规则，解决商人成员间的内部纠纷。。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”三、董事会角色的演进决策者董事会的角色监管者经理人经营管理的职业化仲裁者保护者股东投资风险（责任）的有限化法人财产使用处分法人财产收益分配制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”三、董事会角色的演进董事会制度的发展变迁历程中，一共存在着四项角色：决策者、监管者、仲裁者和保护者决策者角色反映了董事会在公司经营管理活动中的任务，董事会要负责公司的战略性决策活动；监管者角色体现了董事会对经理的管治作用，董事会要对经理及其行为履行监督职责；仲裁者角色认为董事会要平衡好公司各方投资者的利益，董事会作为解决股东间纠纷的处理机关；保护者角色说明董事会要代表全体股东利益，董事会成为屏蔽各方私利而确保公司独立性的保护装置。决策者董事会的角色监管者者经理人经营管理的职业化仲裁者保护者股东投资风险（责任）的有限化法人财产使用处分法人财产收益分配制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.1董事会的“今生”与“前世”三、董事会角色的演进这四项角色安排构成了董事会的功能空间。这四项角色在董事会制度演进的不同时期，“戏份”明显不同，且具有着密切联系:决策者角色和监管者角色都与公司的资产经营活动密切相关，是法人财产使用权和处分权的不同配置结果。但是，随着经理人经营管理的职业化发展，也就是在经理革命的推动下，董事会的决策者角色渐渐淡去，其监管者身份日渐重要；仲裁者角色和保护者角色都与公司的利益划分密切相关，反映了法人财产收益权的不同规制方式。但是，随着股东投资风险的减少，或者说是股东责任的有限化，即在有限责任制度和法人独立制度的推动下，董事会的仲裁者角色变得不合时宜，其保护者角色的重要性日渐凸显。决策者董事会的角色监管者者经理人经营管理的职业化仲裁者保护者股东投资风险（责任）的有限化法人财产使用处分法人财产收益分配制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.2董事会的功能范畴一、董事会干什么？——凌乱的现实和模糊的理论10%5%5%10%20%21%25%中间值范围1%～100%1%～40%1%～38%2%～85%1%～90%3%～86%1%～30%其他对外事务风险管理人力资源（包括CEO的选择与报酬）运作控制财务管理战略制定董事会花时间讨论的主题请留意三点：一是董事会活动内容的丰富性；二是董事会任务的低层次性；三是不同公司董事职能的差异性。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.2董事会的功能范畴一、董事会干什么？——凌乱的现实和模糊的理论其中第8、第10、第11款规定比较模糊，也似乎干涉了公司的日常经营。反映了目前理论层面对董事会功能研究的模糊。第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.2董事会的功能范畴一、董事会干什么？——凌乱的现实和模糊的理论目前理论研究还未完整挖掘出董事会功能的系统成因。现实中的董事会做了太多“理论上”不应该做的事情。宁向东认为董事会有两大职能，一是由财产托管而来的监管职能，二是参谋职能。但是，这里的参谋职能虽然符合现实，却难以从公司治理理论分析中推演出来，于是称“只有财产托管责任的董事会才是现代公司意义上的董事会，仅仅具有参谋价值的董事会不是现代公司意义上的董事会”。制度设计的观点5.1董事会的功能范畴与功能定位5.1.2董事会的功能范畴一、董事会干什么？——凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论，为我们提出两个问题：第一，董事会作为公司治理核心机构，为什么在现实中要承担一些非公司治理的职责？第二，为什么董事会所承担的这些功能在内容上、在力度上，在不同的公司间会千差万别？制度设计的观点5.1董事会的功能