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《国际商法》平时作业一、简答题1、简述英美法系和大陆法系的区别。区别在于：1、法律的主要渊源不同；2、法律的表现形式不同（法官发现法律和立法机关制定法律）；3、法律意识不同（具体实际的法律意识和一般抽象的法律意识）；4、司法中注重的重心不同（重程序和重实体）；5、法律结构不同（普通衡平法之分和公私法之分）；6、司法机关的作用不同。2、简述两大法系违约责任对成立条件的规定。违约是指合同当事人不履行或不完全履行合同义务的行为。一项违约责任的成立，必须具备一定的条件。大陆法系国家的法律规定，违约责任的成立原则上应具备四个条件，即：（1）行为人有过错；（2）行为人有不履行或不完全履行合同义务的行为；（3）有财产上的损害事实；（4）行为人的违约行为与损害结果之间要有因果关系。英美法系国家的法律规定，允诺人没有履行其合同义务就构成违约。不管允诺人是否有过错，也不管是否造成了财产上的损害，均不影响违约责任的成立。3、什么是不可抗力？简述其构成要件。所谓不可抗力，是指非当事人的主观意志所决定，也非当事人能力所能抗拒的客观事由。构成不可抗力的条件：（1）在合同成立并生效以后发生；（2）不是由于任何一方当事人的过错构成的；（3）意外事故的发生是当事人不能预见、无法避免和无法预防的；（4）合同义务因此发生了极端的改变，若是继续履行合同，有悖于诚实信用原则和会产生显失公平的结果。4、根据《联合国国际货物销售合同公约》，卖方的基本义务包括哪些？卖方的基本义务：（1）按合同规定交付货物；（2）移交与货物有关的单据；（3）转移货物的所有权。5、什么是票据权利的善意取得？善意取得的成立要件包括哪些？善意取得是指受款人善意而又支付了相当对价后，从无正当处分票据权利的人处取得的票据权利。构成善意取得的要件有四个，即：（1）须从无正当处分票据权利的人处取得票据权利。如果是从有正当处分权利人处取得，则属于继受取得。（2）取得票据时须无恶意或重大过失。所谓恶意是指明知让与人没有让与该票据的权利，仍然愿意受让该票据的权利；所谓重大过失是指受让人虽不知让与人无权让与的情事，但若稍加注意即可发现让与人无权让与。（3）须支付相当的对价。善意取得除了善意的要件要求外，还需要对价要求。受让人如果没有支付对价，则不能取得票据权利；如果只是支付了部分对价，则取得和支付的对价相当的票据权利。（4）须依交付或背书和交付的转让方式取得票据。以继承、遗赠的方式取得的票据，因为不能获得优于其前手的票据权利，因而不能发生善意取得的后果。6、什么是表见代理？构成表见代理的要件包括哪些？表见代理是无权代理中的一种特殊形式，即由于某种正当理由，使善意的第三人相信无权代理人有代理权的代理。构成表见代理的要件有：（1）被代理人知道或理应知道无权代理人为其代理时而不表示反对。（2）无过失第三人凭借被代理人曾作过的口头表示、印章、介绍信和其他种种行为，有正当理由相信无权代理人具有代理权。（3）第三人必须是善意且没有过失。7、什么是共同海损？共同海损的成立要件包括哪些？共同海损，指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭受共同危险，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的牺牲或支付的特殊费用。共同海损的成立要件包括：第一，确有危及船舶、货物和其他财产的迫切的共同危险。共同危险包含两层含义：一是存在真实的危险，即存在危及船、货面临的的客观事实。主观臆断的危险不是真正的危险，因错误判断而采取的措施不是共同海损行为。二是危险是同一海上航程的船、货共同面临的，即当危险情况发生时危及了船货的共同安全。若不及时采取措施，船舶和货物都有灭失和损坏的危险。第二，采取的措施必须是有意的、合理且有效的。有意是指共同海损的发生是人为的结果，而不是意外的损失。合理是指本着以最小的牺牲换取船、货安全的原则而采取的措施。在共同海损中含有不合理成分的，并不完全排除共同海损的分摊，只是在分摊时排除不合理的部分。有效是指船长等采取的措施达到了使船舶、货物摆脱危险的目的，劳而无功等未能避免损失的措施，失去了作出共同海损的意义。第三，作出牺牲和支付的费用必须是非常的。所谓非常，是指为了共同安全，船长等人员采取措施所造成的牺牲、费用超过了正常范围，属于特殊的或额外的费用。8、商标权的内容包括哪些？（一）使用权商标权人可以将其所有的商标依法使用于其生产或经营的商品之上。商标的使用不应该超越公告的范围。商标权人可以自由决定使用商标的方式。如中国《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”（二）禁止权禁止权指商标权人享有排除任何第三方未经其许可，在相同或者类似的产品或者服务上使用与其注册商标相同湖综合近似的商标的权利。禁止权包括：（1）禁止他人在相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的权利。（2）禁止他人反向假冒的权利。所谓反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换后的商品又投入市场的行为。（3）禁止他人在同一种或者类似的商品上将与注册商标相同或相似的标志作为商品名称或者商品装潢使用的权利。中国《商标法实施条例》第50条规定，在同一种或者类似的商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为。（4）禁止平行进口的权利。所谓平行进口是指在国际货物买卖中，未经权利人许可，第三方进口并出售带有相同商标的货物，而带有这些商标的货物是经权利人许可合法投入外国市场。是否允许平行进口更多是一国的国际贸易政策，单纯利用商标权的地域属性和权利穷竭原则都很难解释。中国商标法没有规定是否允许平行进口。（三）许可权许可权是指商标权人在权限范围内转让其商标使用权，允许受让人在支付一定使用费后使用其商标，而商标注册人仍拥有商标的所有权。中国《商标法》第40条第1款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，被许可人应该保证使用该注册商标的商品质量。（四）转让权转让权是指商标权人将其商标权全部转让给他人而不保留任何权利。对于商标转让，各国大致有两种立法例，一是连同企业转让原则，一是自由转让原则。现在大多数国家和地区的法律都采用了自由转让原则，比如德国和中国台湾地区的法律。中国《商标法》一直采用自由转让原则。9、什么是有限责任公司？简述其特征。有限公司又称为有限责任公司，是指由一定数量的股东依法成立的，各股东共同出资，并以其所认出资额或出资比例对公司负责，而公司以其全部财产对其债务承担责任的公司企业。有限公司具有如下法律特征：（1）有限公司的股东的人数不得超过公司立法的规定；（2）有限公司的成立比较简便；（3）有限公司不得公开发行股票；（4）有限公司股东的出资不可随意转让；（5）有限公司股东对公司债务承担有限责任。10、什么是国际商事仲裁协议？一份有效的国际商事仲裁协议成立要件包括哪些？国际商事仲裁协议是国际商事关系双方达成的自愿将其争端提交给仲裁机构裁决的一种意义表示。一份有效的国际商事仲裁协议成立要件包括：（1）商事关系中的双方当事人具有民事行为能力。（2）当时人之间须有明确请求将其有关商事争议提交仲裁解决的意思表示。（3）商事仲裁协议的标的具有可仲裁性。（4）商事仲裁协议内容合法。二、论述题1、什么是票据行为？请结合票据行为的种类、特征、成立要件等论述票据行为。票据行为，是指以负担票据债务为目的所作出的要式的法律行为。票据行为的种类主要有出票、背书、承兑、参加承兑和保证五种。其中，出票是基本的票据行为，其他四种行为均为附属的票据行为，票据上的一切权利与义务一般均是根据票据的出票而创设的；背书是以转让票据权利为目的的行为；承兑，是汇票的付款人承诺负担票据债务的行为；参加承兑，是参加承兑人承诺负担票据债务的行为；保证，是票据保证人发生保证债务履行的行为。票据行为是以发生或变更票据上的法律关系为内容，因此它与一般的法律行为相比较具有下列特征：（1）要式性。各种票据行为必须以法定的形式进行，不允许行为人任意选择或变更形式，否则无效。（2）无因性。票据责任的成立不以其基本关系的存在为前提。（3）文义性。票据行为的内容完全以票据上所记载的文义为准，所有票据行为人均须对票据上所记载的文义独立负责。（4）独立性。即凡在具备基本形式要件的同一票据上所作出的各个票据行为，各自依照票据上所载文义独立发生效力，如果其中有一个行为无效，不影响其他行为的效力。票据行为成立的要件是指票据责任成立所必须满足的条件。票据行为成立的要件有：（1）必须有票据债务人合法的票据行为。票据行为人需具有完全的民事行为能力；各种票据行为必须以法定的形式作成；各种票据行为所追求的目的必须合法。（2）票据债权人必须合法取得和行使票据权利。即票据债权人必须合法取得票据并依法行使票据权利，否则，票据责任不成立或者丧失追究票据行为人票据责任的权利。中国《票据法》规定，以欺诈、胁迫和偷盗等手段取得票据以及恶意或重大过失取得票据的，均不享有票据权利。同时持票人若不按照票据上所记载或法定时间、地点行使票据权利，其行为不发生行使的效力，特别是持票人若超出票据消灭时效行使，则将丧失票据权利。2、什么是要约？请从要约的成立要件、要约的约束力及要约终止等方面论述要约。要约在中国外贸业务中称为发盘或发价，是指一方当事人（要约人）以缔结合同为目的向一个或一个以上特定的人（受要约人）发出，内容十分确定，且要约人表明愿意承受要约约束的意思表示。一项有效的要约须具备以下条件：（1）要约人必须清楚表明愿意按照要约的内容订立合同的意思，也即是须清楚承诺愿意接受要约内容的约束。（2）要约须由要约人向特定的受要约人发出，向不特定的人发出的只能视为要约邀请，即邀请他人提出要约，除非要约人表明其发出的是要约。（3）要约的内容须十分确定，要约人须在要约中明确各项主要条件，一旦受要约人承诺，就足以成立一项合同，不至于因为欠缺某项重要条件而影响合同的有效成立。（4）要约只有在传达受要约人处方为有效。要约的约束力，是指要约一旦生效后，对双方当事人的强制力。它可以分为两种：（1）要约对受要约人的约束力。一般来讲，要约对受要约人没有约束力，只是使其获得承诺的权利。《中国合同法》规定承诺应该以明示的方式作出，但依照某些交易习惯，受要约人的缄默和不作为也视为承诺，所以，这种情况下，受要约人为避免合同成立，应该对要约采取一定的行为。（2）要约对要约人的约束力。所谓要约的终止就是指要约的失效。要约终止的情形主要有下列几种：（1）要约因过期而失效。要约在其规定的期限过后自行失效，要约未规定期限，则在合理期限内未得到承诺归于失效。（2）要约因被要约人的有效撤回或依法撤销而失效。（3）要约因被受要约人拒绝或修改实质性条件而失效。所谓实质性变更要约，是指要约人变更了要约的重要条件，如货物销售要约中的商品名称、价格、数量、品质或规格、交货期和地点、付款时间、地点和方式以及解决争端的方法等。受要约人修改实质性条件不是承诺，而是反要约或新要约，原要约即告失效。