论农村土地承包经营权制度的完善

1论农村土地承包经营权制度的完善指导老师：摘要：土地承包经营权是国家依法赋予农民的基本权利，稳定和完善的农村土地承包关系是保障农民合法权益、促进农业发展、保持农村稳定的制度基础。现行的《农村土地承包法》实施后使土地承包经营权发生了性质上的变化，但是关于农村土地经营权制度依然存在缺陷，只有直面缺陷，对农村土地承包经营权制度进行完善，并建立适合我国国情的土地使用权制度，才能使农村经济更好、更快地发展。关键词：土地承包经营权；土地承包经营权的流转；制度缺陷；解决对策一、对农村土地承包经营权的认识土地承包经营权产生于我国家庭联产承包责任制的制度实践之中。不同的学者关于土地承包经营权的性质形成了不同的主张。“国有说”认为，农村土地应全部收归国有，然后以发包、承包的形式实现农民对土地的承包经营权。“私有说”则与“国有说”相反。“私有说”认为改变中国农村土地制度弊端的最为直接的做法就是变集体所有为农民个人所有。有的学者则认为“国有说”或“私有说”均不可取。土地承包经营权是一种新型物权。必须根据我国农村土地生产力水平较低的实际情况以及我国的制度传统，立足于集体所有，完善所有权制度来保障权利才符合我国国情。［1］另外有的学者把“土地使用权”和“土地承包经营权”相并列，分别以两种不同的权利取得方式来表达。［2］在法律性质方面，学术界存在债权说和物权说两种不同的观点。债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立，本质上是一种联产承包合同关系，仅仅约束发包方和承包方，对第三人不发生效力。基于联产承包合同所取得的农地使用权属于债权性质。［3］物权说则认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为基础的权利，性质上属于对物的支配权。承包经营权属于债法的范畴，其外延和内涵不相称，应该改为农用权。［4］笔者则认为农村土地承包经营权是指公民和集体依法对集体所有或者国家所有由集体或个人所使用的土地所享有的土地承包经营权利。由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过的《农村土地承包法》所确定。且在《农村土地承包法》的推动下，法律性质物权化的土地权利。2二、土地承包经营权制度的成功之处我国土地承包经营权制度成功之处在于产生了大体上符合农业用地和其他行业用地之间需要不同的土地制度调整的客观规律。在一定程度上解决了土地的归属和使用的问题。《农村土地承包法》的颁布施行，使得土地承包经营权的性质发生了根本变化。为土地承包经营权的取得在方式和转让程序设立了一套操作程序，且规定了土地承包经营权的内容，加强对土地承包经营权的保护。三、现行土地承包经营权制度存在的缺陷（一）农村土地承包经营权涵义界定模糊“农业”有广义和狭义之分，广义上的“农业”指的是包括种植业、林业、畜牧业、渔业、副业五种产业形式，而狭义上的“农业”是指种植业。包括生产粮食作物、经济作物、饲料作物和绿肥等农作物的生产活动。在实践中，土地承包经营权中的农业采用的是广义上的涵义。但是在我国现行法律中并没有明确的规定。在名称上，有的学者认为土地承包经营权是对物的占有、使用、收益，在性质上属于物权。用土地承包经营权经营权这一名称带有债权性质，其内涵及外延并不相称。应当将其改称为农地使用权。有的学者认为，应把农林牧渔业生产经营的土地使用权统称为农用权。［5］有的学者则认为，我国物权立法完全可以在继续沿用土地承包经营权概念的前提下，着力完善该项权利的内容，而不必废除这一概念将其改为农地使用权、永佃权等概念。［6］（二）现行土地承包经营权附有浓厚的债权性质虽然有些学者认定土地承包经营权是一种新型的物权，但其本身仍存在浓厚的债权性质。（1）土地承包经营权的权利义务主要规定在承包合同中，发包方对发包土地仍保留强大的支配力，而承包人却无法完全自主支配土地承包经营权。农户被排除在农地保护之外。有些地方没有很好的执行保持农村土地承包关系稳定的相关政策。在承包期内，通过频繁调整承包地，甚至回收承包地；有的随意征用、占用承包地，农民又得不到补偿；（2）与第一种情形相对的情况也时有发生，有的地方撂荒现象严重。农民承受不了过重的违法费用以外，有些农民并没有将土地作为自己的一项财产。农村集体的负责人对土地享有强大的支配权，而农民对土地的转让没有实质性权利，从而导致耕地的大量流失；（3）现行农村土地承包法第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。其次，农村土地承包法对土地承包经营权转让的受让方也做了一定的限制。在本质上与物权的支配权不相吻合。从而导致土地承包经营权的物权效力3不强，附有浓厚的债权性质。（三）现行的土地承包经营权制度的法律法规不系统关于我国农村土地承包经营权制度，主要在《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国农业法》、《土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《担保法》及行政法规、规章、地方性法规、国家政策以及相关司法解释中进行规定。但由于这些法律法规的立法精神不同，在农村土地承包经营权方面而存在矛盾和冲突。在农村土地承包经营权的法律性质的界定上，《农业法》将农村土地承包经营权作为债券保护，而《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转进行不完全的物权保护。《物权法》则将土地承包经营权划入用益物权的保护范围。再如，家庭承包的林地承包经营权抵押政策与法律相冲突。2008年6月8日《中共中央关于全面推进集体林权制度改革的意见》明确规定：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或者作为合资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”［7］但在《农村土地承包法》却没有提到抵押这种流转方式。在《农村土地承包司法解释》中则规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”由此可知，在林地、林木承包方面，法律规定之间、法律和政策之间存在矛盾之处。（四）现行的土地承包经营权流转制度存在缺陷首先，如上文所述的现行的土地承包经营权制度的法律法规不系统。在土地承包经营权流转法律之间存在矛盾制度；其次，农村土地所有权的主体不明确，《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。而《农村土地承包法》第十二条规定，国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。《土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。上述法律关于农村土地所有权的主体只是笼统的规定农村土地归集体所有，但没有明确地指出该主体。由于对土地主体规定的不清晰，导致实践中土地所有权行使的主体代表含糊不清。在分配土地承包带来的收益时，农村集体经济组织、村民委员会、村民小组争相插手干预，最终导致土地承包经营权不能够有效地流转；再次，土地承包经营权流转方式规定不明确，《农村土地承包法》第三十二条规定农村土地承包经营权流转方式为：通过家庭承包取得的土地4承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三章流转方式中第十五条承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。由此可以得出通过家庭方式取得的农村土地承包经营权可以依法流转，但是关于“其他方式流转”现行法律并未进行明确的规定。因为这个原因，各地在土地承包经营权流转的过程中，流转方法杂乱，甚至违反法律规定进行流转。从而阻碍了土地承包经营权的流转，且侵犯了农民的合法权益；最后，在土地承包经营权流转登记制度不科学。登记制度是物权取得和变动的基本原则。现行各国，无论是英美法系还是大陆法系，均采用登记制度。［8］采用流转登记制度是为了保障土地交易的安全和确定土地权利的归属。但是我国法律对土地承包经营权流转的登记规定过于松化，在实践层面上难以落实，导致农村土地承包经营权的流转过于随意。我国《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第一百二十九条规定，土地承包经营权的流转登记属于第九条的“法律另有规定的除外”。且《农村土地承包法》第三十八条也作了与之相同的规定。由此可知，我国现行的土地承包经营权流转登记制度采取的是债权合意主义，进行登记后只具有对抗第三人的效力，而不是确权的必要条件。由于登记制度的不科学，导致土地承包经营权流转登记制度缺乏公信力，土地承包经营权流转纠纷时有发生。（五）农村妇女土地权益得不到很好的保护农村社会保障体系不完善，而土地是农民生产和生活的保障，但由于传统文化和社会习俗的影响，农村妇女的土地权利被损害的现象时有发生。从现行的法律政策上看，农村妇女与男子拥有完全平等的土地权益。《宪法》规定男女之间平等的政治、经济权利，《婚姻法》规定夫妻之间平等的财产权利，《农村土地承包法》《妇女权益保障法》则规定了男女平等的土地权益。然而，在土地及其相关权益的分配实践中，有的地方公然漠视妇女土地权益，严重侵犯了妇女的土地承包经营权。主要表现在：（1）违反法律规定歧视妇女。全国妇联妇女儿童权益部的调查显示，在一些地区计算家庭人口时，妇女只能分到男性的50%—70%的土地，个别地区甚至出现了40%的劳动妇女没有承包地和宅基地的情况。［9］明显的歧视妇女，严重的侵害了发女的合法土地权益。（2）剥夺出嫁女、离婚丧偶妇女的农村土地承包承包经营权。妇女出嫁后村集体组织回收期承包地，妇女离婚、丧偶时其承包经营权得不到保障，有的回收离婚妇女的承包地，有的则是强行将妇女的户口迁回娘家，但是妇女在出嫁之后回收其承包地，在离婚后也不再分承包地给妇女。据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计：2000年广东省共接待出嫁女来信来访192宗，1659人次，大多是集体上访，而且集体上访的比率在逐年上升，省妇联受理出嫁女集体上访案件占集体上访案件总数的比率是：2001年为62.5%，2002年为73.3%，2003年7月止是85.7%。［10］（3）妇5女土地权利的性别不平等还反映在获得的土地数量和质量上。全国妇联对全国1212个村的抽样调查发现，在没有土地的人群中，妇女占了七成，其中有26.3%的妇女从来没有分到过土地，有43.8%的妇女因为结婚而失去土地，有0.7%的妇女在离婚后失去土地。［11］四、现行土地承包经营权存在缺陷的原因（一）农村经济发展的的历史原因土地承包经营权是我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包责任制后产生的一种新型农村经济的一种土地制度。当时虽切合了农村发展的要求，但经过一定的时期后，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性就阻碍了农村土地经营权的发展。加上农村土地承包经营权在一定程度上依赖政策的颁布，且在农村村规民约和习惯的影响下，农村土地承包经营权的缺陷日益凸显。现行法只是对农村土地承包经营权的零散修补，并不能满足农村经济的发展。由此可见，农村经济发展历史遗留的缺陷是使得农村土地承包经营权出现了诸多问题的主要原因。（二）立法理论和立法技术上的原因农村土地承包经营权是我国独有的法律制度，在其刚刚创立时没有任何成熟的立法模式可以借鉴，而当时我国的立法技术在法学研究阶段并不发达，农村土地承包经营权制度的确立是为了对新型的农村经济进行记载而确立的，