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董事会秘书的角色与责任上市公司监管一部2015.6.16目录第一部：董事会秘书的法律地位及主要职能第二部：董事会秘书的三种角色董事会秘书的权利与义务23331董事会秘书的法律地位及主要职能董事会秘书的法律地位及任职资格董事会秘书的主要法律责任董事会秘书的法律地位及任职资格31董事会秘书的法律地位董事会秘书的法律地位：公司高级管理人员--2014年新《公司法》123条。从法律层面而言，董事会秘书并不是一名普通的公司雇员，根据公司法第123条的有关规定，董事会秘书属于公司高级管理人员。董事会秘书享受法律、部门规章及公司章程所赋予的权利，承担相应的义务。根据《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》（2015年修订）的相关规定，上市公司应当建立董事会秘书工作制度，并设立由董事会秘书分管的部门。董事会秘书的任职资格积极资格：上市规则、董事会秘书管理办法等消极资格：新公司法146条及有关规定积极资格•董事会秘书的积极资格:•（一）具有良好的职业道德和个人品质；•（二）具备履行职责所必需的财务、管理、法律等专业知识；•（三）具备履行职责所必需的工作经验；•（四）取得本所认可的董事会秘书资格证书。•董秘取得资格证只是其任职条件之一，是否适合担任董秘应由交易所根据任职条件审核。消极资格•董事会秘书的消极资格:•（一）《公司法》第一百四十六条规定的任何一种情形•（二）最近三年曾受中国证监会行政处罚；•（三）曾被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事会秘书；•（四）最近三年曾受证券交易所公开谴责或者三次以上通报批评；•（五）本公司现任监事；•（六）本所认定不适合担任董事会秘书的其他情形。消极资格《公司法》第一百四十六条规定的情形：1、无民事行为能力或者限制民事行为能力2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4、任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。聘任程序聘任：1、时间要求：首发3个月内前任董秘离职3个月内。2、董事会推荐并聘任。3、董事会秘书空缺期间的处理：（1）指定代行：上市公司应当及时指定一名董事或者高级管理人员代行董事会秘书的职责；（2）默认代行：董事会未指定代行董事会秘书职责的人员或董事会秘书空缺时间超过三个月的，公司法定代表人应当代行董事会秘书职责，直至公司聘任新的董事会秘书。解聘程序董事会秘书具有下列情形之一的,上市公司应当自相关事实发生之日起一个月内将其解聘:（一）《董秘管理办法》第七条规定的任何一种情形；（消极资格）（二）连续三年未参加董事会秘书后续培训；（三）连续三个月以上不能履行职责；（四）在履行职责时出现重大错误或疏漏，后果严重的；（五）违反法律法规或其他规范性文件，后果严重的。上市公司解聘董事会秘书应当有充足的理由，不得无故将其解聘。董事会秘书被解聘或者辞职后，在未履行报告和公告义务，或者未完成离任审查、档案移交等手续前，仍应承担董事会秘书的责任。解聘程序•董事会秘书被解聘时，公司应当及时向本所报告，说明原因并公告。董事会秘书有权就被公司不当解聘，向本所提交个人陈述报告。•上市公司董事会秘书被解聘或辞职离任的，应当接受上市公司董事会和监事会的离任审查，并办理有关档案文件、具体工作的移交手续。•董事会秘书辞职后未完成上述报告和公告义务的，或者未完成离任审查、文件和工作移交手续的，仍应承担董事会秘书职责。相关案例-聘任•2009年6月10日，某公司拟聘任朱某担任公司副总经理、财务总监及董事会秘书。经查，朱某曾在担任另一家上市公司财务总监期间因信息披露违规受到中国证监会予以警告的行政处分。处分时间为2007年，至拟聘时点未满三年。•根据本所上市规则3.2.4第二款的有关规定，上述人员不得担任上市公司的董事会秘书。相关案例-解聘•2011年12月23日，上海金陵董秘陈炳良向本所反映其将被轮岗至其他公司担任董秘。认为这一安排涉嫌违反上市规则3.2.9不得无故解聘董秘的规定。•据查，前述人事变动属公司所属集团正常的人事调配，并无明显违规情形。•陈炳良于2012年4月10日向法院起诉，主要诉由认为控股股东违规干涉上市公司内部决策程序。•2012年5月17日，陈炳良撤诉。董事会秘书的权利与义务32董事会秘书的权利（职责）一、信息披露二、公司治理三、投资者关系四、股权管理五、公司发展战略和资本运作六、其他职责英国董秘的职责（一）负责董事会、董事成员间以及董事会与高管层的信息沟通；（二）三会运作、股东意愿统计；（三）股权管理；（四）董事培训；（五）董事保险及必要的风险管理信息披露一、上市公司董事会秘书负责上市公司信息披露管理事务，包括：（一）负责公司信息对外发布；（二）制定并完善公司信息披露事务管理制度；（三）督促公司相关信息披露义务人遵守信息披露相关规定，协助相关各方及有关人员履行信息披露义务；（四）负责公司未公开重大信息的保密工作；（五）负责上市公司内幕知情人登记报备工作；（六）关注媒体报道，主动向公司及相关信息披露义务人求证，督促董事会及时披露或澄清。董秘信批履职要点●每天开机三件事；第一，查询并关注主流媒体关于本公司的相关报道；第二，登陆上交所网站查看本公司及其他公司发布的信息；第三，登陆证监会相关网站，学习最新监管政策及规则。●收集最新违规处罚事件，定期发给全体董监高。●做好重大信息的保密及内幕信息知情人的登记工作●做好股东名册、董监高股权变动的管理工作公司治理二、上市公司董事会秘书应协助上市公司董事会加强公司治理机制建设，包括：（一）组织筹备并列席上市公司董事会会议及其专门委员会会议、监事会会议和股东大会会议；（二）建立健全上市公司内部控制制度；（三）积极推动上市公司避免同业竞争，减少并规范关联交易事项；（四）积极推动上市公司建立健全激励约束机制；（五）积极推动上市公司承担社会责任。如何避免董秘履职的利益冲突在一般情况下，董事会秘书能够保持高度的独立性。但是，当董事长或实际控制人出现违法违规的情形时，董事会秘书的处境就比较的尴尬。根据交易所上市规则的有关规定，董事会秘书有义务将知悉的违法违规的情况及时向监管机构汇报。然而，在现实中如实汇报很可能意味着失去工作，甚至在业内留下不好的名声。建议：健全的内控机制是保护自己最好的武器。同时，加强董监高的合规意识，降低履职风险。投资者关系及股权管理三、上市公司董事会秘书负责上市公司投资者关系管理事务，完善公司投资者的沟通、接待和服务工作机制。四、董事会秘书负责上市公司股权管理事务，包括：（一）保管公司股东持股资料；（二）办理公司限售股相关事项；（三）督促公司董事、监事、高级管理人员及其他相关人员遵守公司股份买卖相关规定;（四）其他公司股权管理事项。董秘投资者关系履职要点●在观念及态度上做到平等对待所有投资者第一，全面了解公司运作、经营状况、发展战略等；第二，组织、策划、安排各类投资者关系管理活动；第三，制定投资者关系管理的实施办法。●在信息披露方面，使中小投资者能够和机构一样平等获得信息●在开展投资者关系活动时，采取公开的方式和手段，使尽可能多的投资者（中小投资者）能够参与，了解有关情况和信息并表达自己的意见和建议。●积极通过“易互动”、投资者说明会等方式，主动发布投资者关心的信息。董秘股权管理履职建议●股权管理是董秘履职中风险较高且不容易控制的一个环节。根据监管实践，新履职的董、监、高较容易出现违规买卖股份的情形：1.某央企新任监事，股票账户由夫人操作。在短短一个多月内，频繁买卖自己公司股票多达数十次，总金额十多万元，最后亏损数百元；2.同一家公司，新任监事违反证券法对于短线交易的规定。●窗口期及离职的相关规定建议：建立明确的股权管理制度，锁定董、监、高的股份。违规买卖时，明确内部处罚措施。资本运作及其他职责五、上市公司董事会秘书应协助上市公司董事会制定公司资本市场发展战略，协助筹划或者实施公司资本市场再融资或者并购重组事务。六、其他职责：上市公司董事会秘书负责上市公司规范运作培训事务，组织公司董事、监事、高级管理人员及其他相关人员接受相关法律法规和其他规范性文件的培训。上市公司董事会秘书应提示上市公司董事、监事、高级管理人员履行忠实、勤勉义务。如知悉前述人员违反相关法律法规、其他规范性文件或公司章程，做出或可能做出相关决策时，应当予以警示，并立即向本所报告。上市公司董事会秘书应履行《公司法》、中国证监会和本所要求履行的其他职责。董事会秘书的义务1、忠实义务：为公司执行职务时应当竭尽忠诚（主观性），必须为公司最佳利益和适当目的行事，不得将个人的利益摆到公司利益相冲突的位置上（客观性义务）。性质：不作为义务，不得从事某种行为来满足法律规定的要求。2、勤勉义务谨慎、认真地行使公司所赋予的权利。在行使公司所赋予的权利时，以一个合理的，谨慎的人在相似的情况下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。如果其履行职责时，没有达到合理的，谨慎的程度，则应承担法律责任。公司法：接受股东的质询；配合监事会的履行职责。违反该义务的责任：损害赔偿责任。董事会秘书的主要法律责任33董秘的主要法律责任法律责任:董事会秘书执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，应承担的法律后果。种类：民事责任行政责任刑事责任民事责任•民事责任承担民事责任的法律依据：1.公司法《公司法》第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2.证券法《证券法》第69条：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集说明书、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时公告以及以及其他信息披露资料，有虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董、监、高和其他直接责任人员及保荐人、承销的证券公司应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。民事责任3.最高院的司法解释《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”。●承担民事责任的主要诉讼方式1)股东直接诉讼制度新《公司法》第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉。2)股东代表诉讼制度《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度（又称股东派生诉讼制度），即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。◆规避民事法律风险的有效措施之一：购买董事高管责任任险行政责任•行政责任：行政处罚和市场禁入处罚方式：通报批评、警告、罚款、市场进入。归责原则：过错推定行为人实施了违法行为推定其又故意或过失；行为人能够证明其无故意或过失，则可以认定无过错，免予处罚。刑事责任•刑事责任承担刑事责任的法律依据：《刑法》及其修正案•《刑法》（1997年年10月1日起施行）•《刑法修正案（六）》（2006年6月29日发布实施）•《刑法修正案（七）》（2009年2月28日发布实施）•《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》（2008年3月5日实施）•《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事•案件立案追诉标准的规定(二)》（2010年5月18日起实施）刑事责任欺诈发行股票债券罪违规披露、不披露重要信息罪；背信损害上市公司利益罪；内