董事的信托义务研究——从制度协调的视角调控董事行为的一种尝试

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题董事的信托义务研究——从制度协调的视角调控董事行为的一种尝试徐卫东吉林大学法学院教授,祝杰吉林大学法学院关键词:信托/注意义务/忠实义务内容提要::董事与公司的关系并不是一种单一的关系。在功能论的视角下,董事与公司存在着各种不同的法律关系,董事的行为亦因此而受到不同法律的多重和全面的调控。董事的信托义务就是在董事与公司的信托关系下的通过信托法调整的结果。通过对董事的信托义务的研究,我们可以细化和深入董事的注意义务与忠实义务,从而使董事行为的法律调控问题在立法和司法上得以更好地解决。一、董事与公司不仅仅存在一种关系(一)单一的视角——对以往董事与公司关系的描述公司日益成为经济生活的主导的同时,也日益成为董事控制下的公司。董事与公司的关系成为解决公司治理的基础和关键。关于董事与公司的关系,学说上有不同的主张:文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1.信托关系说。信托关系说起源于英国早期的合股公司是依衡平法的信托方式而设立的这样一个法律事实。信托关系说认为,“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位,该种职位一旦被董事承诺承担,则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。因此公司股东作出的公司股份或其他任何财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产交由信托人处置的决议;也就是说,被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予他们职权的范围内以最适于他们的信托受益人的利益的方式予以处置。”[1](P33)但是,董事并非严格意义上的信托人。公司的财产归公司所有而非董事或董事会所有,公司董事作为公司的财产管理人其职责是积极地利用财产谋取利益,而非像信托关系中受托人那样限于消极的保管受托财产之完整。这也是信托关系说受到的主要批评。2.代理关系说。代理关系说认为,董事是公司的代理人,他以公司的名义进行活动,而不承担个人责任[2](P172)。代理关系说是建立在法人拟制说的基础之上的。既然公司是一个拟制的主体,公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立关系,从而取得权利承担义务。由此董事董事会也就自然地被视为公司的代理人[3](P43)。由于董事的权力日益膨胀,代理关系说亦受到了置疑。因为董事与股东之间文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的关系确实有别于代理人与本人之间的关系,本人通常有权指挥其代理人的行为,而股东在事实上却很难控制董事。3.委任关系说。该说主张董事与公司的关系是委任关系。所谓委任,指当事人约定一方委托他方处理事务,他方承诺处理的契约。依委任关系说,董事可因公司委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权,董事可依公司委任处理公司事务[4](P206)。委任关系说主要以日本、我国台湾的立法及学说为代表,我国法学界亦有人主张此种学说和见解。对我国立法体系而言,并未在私法中正式规定委任条款,这使得委任关系说在立法的层面上失去了意义。4.合同关系说。该说认为董事是公司的独立订约人。既然董事因为对公司提供服务而领取报酬,董事也就必须接受由合同所附加的负担[5](P27)。董事应该拥有一定的技能,并应按照合同的规定尽一定的勤勉和注意义务。而董事与公司所订立的合同正是公司的章程。(二)寻求意义——一种方法论的更新从本质而言,董事与公司的关系是一个比较法的问题。按照CoenvanLaer的观点[6](P22),比较的概念包括外延的概念(extentionalconcepts)、功能的概念(functionalconcepts)和内在的概念(immanentconcepts)三种形式。董事与公司的关系的界定在考虑内在的概念的同时,更应该立足于功能的概念的比较。不同体文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题系的法律规则对人的行为产生不同的影响。功能的概念的比较的起点不在于法律的自身而是法律规则所要解决的社会难题。正确认识董事与公司的关系,必须立足于功能的概念的比较方法,弄清两者关系的意义。这是认清董事法律地位的根本。我们认为,研究董事的法律地位的意义主要有两点:1.解决对董事的权力制约问题。实现公司内部权力机关的相互制约和平衡是公司治理结构的首要命题。但是,我们的研究却表明,董事会在公司中事实上享有至高无上的权力。单纯的公司法的制度设计根本无法解决对董事的权力的制约问题。但是董事会的权力日益膨胀已经危及到经济生活本身。我们通过董事与公司关系的论述,就是要寻求法律制度之间的切合点,找到制度之间在功能上相互补充与完善的合理根据。2.解决董事与公司的利益冲突。无论董事与公司在事实上处于何种关系,我们都无法回避董事与公司的利益冲突问题。“一个人或多人(委托人)根据合同聘用另一人(代理人)代表他或他们处理公司事务,代理人拥有决策权。如果双方都是功利最大化者,便有充分的理由相信代理人将不可能总为委托人的最佳利益采取行动”[7](P48)。董事经常会与公司处于利益冲突之中。法律虽然对董事与公司利益冲突的行为进行禁止,但法律不能解决董事所有的法律问题。即使法律通过修改进行完善,由于利益冲突的复杂化,不同的利益冲突有着不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同的评价标准和解决办法,作为一般规则的法律,不可能作出如此详尽的规定。所以,法律上的明确亦并不意味着实践问题的解决。或许求助于其他法律制度能够弥补单纯的公司立法的不足,然法律适用的根据不可能是随意的,制度间联系的纽带就是对董事与公司之间的关系的阐释。二、关系万千重——董事与公司的关系新说公司法律不能尽善尽美地解决公司法的所有问题。董事与公司关系的阐释肩负着法律制度间相互适用的根据的角色。如果每种解释都有其发挥价值的空间,我们就不能否认其存在。当然,董事与公司的关系是以其本体上的联系为依据的。由于不同的视角会有不同的关系,而每种关系都有存在的价值。英美法系的公司法正是因为承认董事与公司的多重关系,不拘泥于成见,而实现着全面的法律规制。作为大陆法系国家,我们不承认判例的法律地位,对新的复杂情况,法律更显得刚性有余而柔性不足。通过董事与公司间的多重关系而建立起的多种法律调控,则显得尤为必要。从一种意义的视角重新审视董事与公司的法律关系,找到每种关系的价值,为法律的多重调整提供前提。1.信托关系。董事与公司在以下意义上存在信托关系:董事必须为公司的利益善意地处置他所掌握的公司财产;董事行使权力的目的必须是为了公司的利益,例如,他们不能为了维持控制权而发行公司文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的股票,或者,他们没有权力转让股票时他们却这样做,或者,转让公司的库存股给别的公司而不收取任何对价;董事处于信托的位置并且他们的个人利益不能与他们对公司的义务相冲突[5](P26)。2.代理关系。将董事看作是公司的代理人,主要是在董事代表公司签订契约的场合有存在价值。当公司董事以公司名义同第三人缔结契约时,公司即应就此种契约对第三人承担法律责任,除非董事以自己的名义缔结契约和承担个人责任,否则,他们不对此种契约承担个人法律责任;即使董事在与第三人缔结契约时受到某些不当动机的影响,或者具有为自己谋取不当利益的意图,但只要董事在公司授权范围内活动,则公司仍然要就公司董事与第三人订立的契约承担法律责任[1](P30)。3.委任关系。委任关系在董事的任免和董事的自主决定权上能更好地解释董事与公司的关系。虽然我国没有明确的委任立法,但是,在民法理论上委任关系的要点有:委任是当事人信赖的基础,而受任人和委任人都应对这种信赖关系的存续负有义务;董事的善良管理的注意义务,应是对公司经营(含事务处理)尽其客观的注意义务;受任人董事对委任者公司,应该诚心诚意,忠实于委任者。4.合同关系。合同关系说的理论基础是将董事作为公司的雇员来看待的。虽然董事在公司中居于重要地位,但是其基本的身份仍是公文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题司的雇员,其享有雇员的权利,承担雇员的义务。关于董事的退休、养老金、社区服务、保险等等,若董事与公司无特别的约定,适用公司的一般合同。正是因为董事与公司间存在着多重的法律关系,才为从制度协调的角度调控董事的行为提供了空间。每种法律关系从不同的角度规制着董事的行为。信托关系作为一种基本的关系,在调整董事行为的过程中发挥着比较重要的作用。下面将以信托为蓝本并解构信托关系的基本框架,为制度协调的视角调控董事的行为提供例证。三、董事的信托地位考所谓董事的受信托义务是在18世纪、19世纪由英国大法官法庭(TheCourtofChancery)为拥有资产或为其他人利益行使代表资格功能的人精心设计的一种义务[8](P33)。董事的信托义务,就是将董事置于受信托人的地位,对其课以受信托人的义务。当董事违反信托义务时,董事将对公司负有信托责任。虽然将董事视为受信托人是不充分的,但是,从一种意义的视角相比较,公司董事确实又处于受信托人的地位。公司法的核心问题是对管理层的最优控制。在现代公司中,管理层(1)拥有大量的权力去影响组织的经营和受其影响的参与者的命运,但是(2)他们并不享有对自己牟利的权力[9](P736)。在这方面,信托设计中的“管理与利益文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题分离”与公司设计下的“所有与经营分离”无疑具有异曲同工之妙。将公司董事置于受信托人的位置,就是因为两者这种关系性质的同一,从而对董事课以受信托义务,解决管理层的懈怠和不忠。董事的受信托义务意指董事在管理公司事务时,他们有义务运用公平而合理的勤勉尽责理念而诚实地作为。1939年大法官道格拉斯(JusticeDouglas)在佩普诉里顿(Pepperv.Litton)一案中明确表达受信托义务的基本含义是:一个负有受托义务的人,不能利用本身的权力厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。概言之,受信托义务包括注意义务与忠实义务,二者乃信托本身的具体化。信托之“信”,意指忠诚,笔者认为,信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。从信托制度的历史来看,信托是作为对普通法的一种规避手段而出现的。遗嘱人通过信托制度而将遗产秘密地转移给子孙,这种做法是得不到当时法律支持的,所以信托行为更得不到当时法律的保护。这种制度的维系全靠人们之间的信任关系,依赖的就是受信托人的忠诚。以规避手段而发展的信托制度亦因此而带有隐秘的特点,不仅是在法律上难以有证据支持,就是受益人有时也根本一无所知。在这种情况下,没有受信托人的忠诚,就不会有信托制度。信托制度的发展史表明,信托的发展是信托先行,法律随后,在法律通常滞后的情况下,信托的发展除忠诚别无它物。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题信托之“托”,意指行为的高度谨慎和注意。信托的本意就是“受人之托,代人理财”。信托的基本功能就是受托人对信托物进行管理,以保证能够顺利完成信托目的。随着信托的发展,在功能上信托亦发展到财产保值与增值方面。然而,人间福祸总无常,意外之事在所难免,受托人必须以一定的注意对财产进行妥善管理,也只有当受信托人尽到一定的注意,才能免除其对信托财产的赔偿责任。由此观之,受托人为一定之注意乃信托制度的应有之义。信托义务的发展史也就是注意义务与忠诚义务的发展史。各国公司法通过信托义务,发展出董事的注意义务与忠诚义务。我国公司法在第59——第63条规定了董事的忠诚义务却没有规定注意义务。对于注意义务的法律调整,仅能通过信托的原则来进行。虽然公司法对董事的忠诚义务做了规定,但这种粗略的规定是无法指导审判实践。对于错综复杂的公司法实践和董事义务的具体标准必须参考信托法的原则。同时,信托制度有公司法调整无法比拟的优点,正如英国著名法律史学家梅特兰(F.A.Maitland)所言,“如果有人要问,英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么,那就是历经数百年发展起