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《施工合同司法解释二》对裁判思路及承包人的影响暨提出的新要求一、司法解释二概况及适用性（一）制定过程（二）整体评价一、司法解释二概况及适用性主要内容CONTENTS第一部分关于合同或者条款效力以及无效合同损害赔偿的规定【F1-4】第二部分关于结算等依据的规定【F9-11】第三部分关于开工日期及工期顺延的规定【F5-6】第四部分关于反诉以及抗辩的规定【F7】第五部分关于质量保证金返还的规定【F8】第六部分关于工程鉴定的规定【F12-16】第七部分关于优先受偿权的规定【F17-23】第八部分关于实际施工人的补充规定【F24-25】第九部分关于施行时间等规定【F26】（三）条款分类（四）条款之最1.对当前司法裁判以及承包人影响最大的条款：第三条关于无效合同损害赔偿的规定；2.对当前施工合同履约管理影响最大的条款：第六条关于工期顺延的规定；3.对承包人最大的利好条款：第二十二条关于优先权起算点的规定4.看上去最无意义的条款：第十九条质量合格承包人享有优先权的规定；5.含义最不清的条款：第六条逾期申请顺延失权的例外规定。一、司法解释二概况及适用性（五）条款适用及适用频率——每起纠纷案件均涉及条款的适用，一般案件可适用的条款为三条左右一、司法解释二概况及适用性【案例分析】【案例】某日客户三起纠纷咨询与讨论二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（一）相关规定及理解1.必须招标项目中标合同结算规定以及实质性内容规定：司法解释一21条及司法解释二1条；第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。《司法解释一》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【理解】1.就施工合同实质性内容进行了界定；2.扩大了司法解释一第21条关于按中标合同结算的适用范围，即扩大至实质性内容按中标合同确定；3.关于另行签订变相降低工程价款合同无效，常见的表现形式主要有四种；4.按照中标合同确定权利义务关系，没有提及合同备案，原因在于当前取消合同备案制度。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【适用与思考】1.适用的前提条件为中标合同有效，若中标合同无效，则关于工程价款如何确定适用《司法解释二》第11条多份建设工程施工合同无效的结算依据；2.并未提及必须招标与否，故对于必须招标以及非必须招标项目均适用？3.“黑白合同”称呼是否需要发生改变？直接称中标合同与非中标合同二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【案例分析】【案例一】必须招标项目两份中标合同，以哪一份作为依据？（代理承包人）2.非必须招标项目中标合同结算规定：9条；第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。【理解】1.非强制招标项目按中标合同作为结算依据，但难以预见的客观情况变化除外；2.本条严格遵循了《招标投标法》第四十六条的规定，有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【适用与思考】1.从一般司法实践角度看，适用前提为合法招标。2.若中标合同无效，是否适用？二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【案例分析】【案例六】某解除施工合同纠纷案（代理承包人）二、关于工程价款方面的规定及影响和要求3.多份无效合同结算规定：11条；第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【理解】1.数份合同均无效，按实际履行的合同结算工程价款；难以确定的，参照最后签订的合同结算工程价款。2.这样规定主要是基于尽可能尊重当事人真实意思表示的考虑。3.如何界定实际履行的合同？4.如何理解结算工程价款？二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【瑕疵】“实际履行的合同难以确定的，参照最后签订的合同结算工程价款”存在严重瑕疵：二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【案例分析】【案例一】必须招标项目两份中标合同，以哪一份作为依据？（代理承包人）【案例六】某解除施工合同纠纷案（代理承包人）二、关于工程价款方面的规定及影响和要求4.一份合同结算规定：10条；第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。【理解】1.仅一份合同，但是与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的情况下，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。2.《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【适用与思考】1.适用于仅一份合同的情形，而不适用于两份或者多份合同情形。2.投标文件没有实质性相应招标文件或者中标通知书与招标文件、投标文件不一致情况下，以什么作为结算工程价款的依据？【案例分析】二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（二）多份无效合同结算规定对司法裁判的影响及要求1.扩大了法官的自由裁量权。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（三）面对错综复杂的情形，到底应当如何结算二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【分析方法】二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（一）相关规定及理解第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【理解】本条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【适用与思考】1.分包人在什么情况下具有优先受偿权？2.承包人转让工程价款债权后受让人是否享有优先权？3.工程转让后，承包人是否享有工程价款优先权？4.286条优先权行使前需要催告发包人在合理期限内支付工程款，该催告在优先权诉讼或者仲裁中是否必须？三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【理解】本条规定了装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权。但对发包人概念的内涵予以限制，即该发包人应当是该建筑物的所有权人。【适用与思考】承租人作为发包人装修的工程，承包人是否享有优先权？三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【理解】本条规定了无论合同有效还是无效，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【适用与思考】违章建筑是否属于不宜拍卖、折价的情形？【瑕疵】本条规定实际上看不出行使优先受偿权与合同效力无关，故表述上存在瑕疵。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【理解】本条规定了未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【适用与思考】未完工程的质量认定？1.未续建工程；2.续建工程。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【理解】1.本条第一款是关于建设工程价款优先受偿权行使范围的规定；2.本条第二款通过列举的方式明确了哪些债权请求不属于建设工程价款优先受偿的范围。【适用与思考】三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【案例分析】【案例十五】某施工企业中途被赶出的施工合同纠纷案【案例十六】某履约保证金返还及工程款纠纷案三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。【理解】本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限和起算点的规定。行使期限确定为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【适用与思考】1.如何认定应当给付建设工程价款之日？三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【案例分析】【案例十七】某施工合同纠纷优先权未获支持案三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。【理解】1.本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。2.如何认定“损害了建筑工人的利益”？三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【理解】1.本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。2.如何认定“损害了建筑工人的利益”？三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【适用与思考】1.承包人若向银行等发包人的债权人承诺呢？如何理解？2.拖欠劳务分包的工程款是否意味着损害建筑工人的利益？三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求【案例分析】【案例十八】某限制承包人优先受偿权的纠纷案三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求（二）对承包人行使优先权的影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求（三）对承包人提出的要求三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求（一）相关规定及理解第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）（1）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；（2）开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）（3）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）（4）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。【理解】1.本条是关于实际开工日期如何确定的规定。2.认定开工日期有四种情形。3.如何理解“开工通知”与“开工报告”？4.如何理解“承包人经发包人同意实际已经进场施工”？四、关于工期方面的规定及影响和要求【理解】5.开工条件有哪些？发包人需要提供的开工条件有哪些？承包人需要满足的开工条件有哪些？四、关于工期方面的规定及影响和要求【适用与思考】1.适用时，一般按照条文规定的先后顺序进行认定；2.无论按照哪种情形进行认定，“是否具备开工条件”均非常重要。【案例分析】【案例六】某解除