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新公司法条件下公司治理的完善——以公司章程为核心内容一、两个公司失败实例—公司治理为什么重要二、新公司法对公司自治空间的放大——机遇与挑战三、如何通过章程的设计改善公司治理四、小结一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要（一）实例实例1：她们是如何搞垮一个公司的？张、余、宋为杭州之江发展总公司的职工，1999年公司改制，三人共同出资购买了该公司下属的议价广告公司80.5%的股份。由于公司规模不大，总公司决定不成立董事会，直接任命持股最多的张方军为法定代表人、执行董事兼总经理，任期三年。同时安排余某作业务经理，宋某担任出纳。公司注册资本为50万元，股权结构为总公司19.5%,张为49.5%,余为25%,宋为6%。改制后，三人同心协力，利用总公司的资源优势，大力对外拓展业务，公司迅速发展壮大。但三人矛盾开始逐渐产生并扩大。（1）张某回老家后，拿了一大堆发票，要求报销；（2）2003年，总公司宣布退出股份，对让出的19.5%股份,三方互不相让。余坚决反对张张增股，总公司最后决定将股份全部转让给持股最少的宋。形成这样的股权股权结构：张49.5%，余25%，宋25.5%。一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要宋增加持股后，随即提出要求增加工资，将原来的1000元涨到2490元。宋未经张的同意，在月工资表的时候，就将工资工资从原先的1000多元直接涨到了2490元，和余一样。张拒绝签字，宋就张停发了三个股东的工资。2004年3月的一天，张方军一大早就召开了公司全体员工会议，宣布将宋调离财务岗位。在交接工作中，宋发现张早几天前就以遗失为名已经换了财务章，变更了银行账户。宋将此情况告诉了余。二人同张协商未果，向有关部门报案，被拒绝。张随即将二人解聘。此时恰逢张某任期届满,二人遂决定提请召开股东会,免去张执行董事职务。在会上,余、宋联合，但随即就发现存在一个致命的障碍，因为，公司章程规定，免除执行董事职务必须经过代表股东2/3以上表决权通过。受挫后，二人遂决定转让股权，退出公司。二人要求张按照公司净资产出价，即按照原来价格的8倍收购。张坚决不同意，后二人提出按照同样价格收购张的股权，张也拒绝，张坚持按原来的一半价格收购二人的股权。一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要二人要求查阅公司帐目，但张以各种借口拖延，二人向法院起诉，要求查看公司帐目，法院支持二人诉讼请求，二人查看帐目，发现公司突击花钱，滥发发工资、奖金，列支财务费用，仅出租车就花了好几万元。二人遂向法院提起解散公司的要求。2005年5月26日，浙江省杭州市西湖区法院对此案进行了公开宣判。判决当天，张没有到庭。法官指出：按照《公司法》第190条规定，公司解散只适用三种情况，一，公司章程规定的营业期限届满，或公司章程规定的其他解散事由出现时，二，股东会决议解散，三因公司合并或者分立需要解散，杭州之江国际广告公司的章程也规定了公司解散的四种情况，对照法律及公司章程规定，本案中（杭州之江）国际广告公司解散不符合法定条件。由于公司股东之间的矛盾，使公司的某些事务陷入僵局，处理该问题的方式可以有多种，其中最有效的方式是，邀请他人以公平合理的价格购买一方股东股权。判决如下：驳回余、宋的诉讼请求。一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要实例2—厦门金龙联合汽车公司诉金融联合汽车工业（苏州）公司厦门金龙与苏州机械控股公司与1998年合资设立苏州金龙，注册资本2800万元，厦门金龙出资1960万，占70%，机械控股出资840万，占30%。2000年3月1日，厦门金龙董事长授权公司总经理李某出任苏州金龙公司的股权代表。同年7月15日，李某参见了苏州金龙公司修改章程的股东会，章程上加盖了厦门金龙的公章。修修订章程规定：股东会议由董事长召集；出资各方股东代表由出资方法定代表人出任或授权他人出任，参加股东会议，代表出资方行使股东权益；公司董事会应在股东会召开前15天书面通知双方股东，每年召开一次，经一方提议可以召开临时股东会，股东会决议必须经过2/3以上股东通过。2001年1月，李某请辞，同年4月12日，李某向陈江峰出具书面函称，鉴于我在辞职期间，董事会未能委派新任总经理，为维持公司正常经营活动，特委派陈全面负责公司的经营活动，直到董事会委派新的人选。一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要2001年5月17日，苏州金龙公司通知厦门金龙和机械控股公司于6月8日在苏州金龙公司召开股东会，研究员工对苏州金龙公司参股事项。李某在收到该会议通知上注明，其已经离职，其全部权力、义务和职责转交给了陈。2001年6月8日，陈代表厦门金龙参见了股东会，通过了职工持股决议，陈代表厦门金龙签了字并加盖了厦门金龙公章。后苏州金龙股权发生如下调整，注册资本从2800万增加到4800万，厦门金龙从70%降到40.83%,机械控股为17.5%,苏州金龙公司职工以持股会的名义占41.67%。2001年7月20日，厦门金龙公司下达任免通知，批准李某的辞职，免去李某和陈某的职务。2001年7月25日，以法定代表人没有收到会议通知为由去函苏州金龙主张会议无效。后无果，起诉到法院，一审法院认为，陈代表厦门金龙符合苏州金龙公司章程的规定，陈作为持股职工与厦门金龙股东代表不构成双方代理，且没有证据证明损害了厦门金龙的利益。二审法院认为，李某辞职发生在2001年1月，直到7月厦门金龙董事会才批准其辞职，在此期间，其股东代表资格并没有被解除，其仍有权代表厦门金龙。在厦门金龙董事会运行不正常情况下，其将权力转委托给陈也是合理的。一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要（二）什么是公司治理1、从机制上来分析公司治理是一套制度安排，它包括内部治理机制和外部治理机制两个层面。内部治理机制的职能主要在于两个方面：第一，通过股东会、董事会对公司权力进行合理配置，并以一定程序保证重大决策的正确性，降低责任不对称等可带来的危害。保证所有者权益免受因经营决策重大失误或资产掠夺所造成的损害。在公司内部治理结构安排中，重大决策的程序包括：提出动议、批准、执行、监督和奖惩。提出动议和执行是管理性的决策，归经营者掌握，属于执行董事和经理的权力范畴；批准、监督和奖惩是控制性决策，归所有者掌握，属于董事会和股东会的职权范畴。一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要第二，外部治理机制。包括产品市场、公司并购市场、经理市场等。外部市场竞争提供充分信息，为制定并实施对经理的激励计划和考核奖惩提供依据。外部治理机制功能：（1）外部竞争性产品市场为考核和评价经营者的表现提供了充分信息；（2）外部经理市场和公司并购市场本身对经营者也起到了监督约束作用。良好的公司治理要求公司内部治理机制与外部治理机制完美匹配，相互促进。内部治理机制就是通常所说公司法人治理结构一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要2、从利益关系层面上分析（1）多数股东与少数股东（2）股东与经营管理层（3）股东与利益相关者（供应商、消费者、雇员、社区等）公司治理不是管理，治理与被治理的对象不是简单的管与被管的关系，而是各个利益主体共同参与，在公司价值最大化基础上实现共赢一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要以公司章程为核心的公司治理就是要通过章程的设计，有机结合内部治理机制与外部治理机制，本着公平、公正原则，在权、责、利分配上确定一个能够平衡所有各利益主体正当利益诉求的公司治理结构。案例1：少数股东与异议股东在内部治理机制无法解决矛盾的情况下，通过外部产权市场是否可以解决？内部治理机制无法有效约束实际控制人情况下，能否通过外部治理机制来实现更替？案例21）就厦门金龙而言，如何有效解决股东与管理层之间代理风险？（2）如何解决内部人控制的问题一、两个公司失败的实例——公司治理为什么重要4、公司章程在公司治理结构设计常见的问题（1）认为公司治理就是“新三会”（重形式、而轻实质，认为只要有了三会就是规范了）（2）认为治理等同于管理，即就是管人——权责利不匹配（重人治、轻法治；治理机制上不配套；合约、规则体系粗疏、浅陋、不协调；制度安排僵化、钢性有余、柔性不足，缺乏灵活性，尤其是替代性安排）二、新公司法对公司自治空间的放大（一）公司法改革趋势（1）放松管制，提高公司法的灵活性，减少强制性规范，增加任意性规范，扩大公司自治的范围，将更多空间留给股东协议或公司章程自主安排。（2）降低公司设立成本，方便中小企业对公司的应用。（3）加强少数股东的保护，防止控制股东和公司内部人侵蚀少数股东的利益。（4）采取更为灵活的资本制度，方便公司融资。（5）公司法应尽可能明确规定违反法律规定时受害人能够获得有效的法律救济。2、合同论——公司是一组合约二、新公司法对公司自治空间的放大（二）赋权性条款大增——公司自治空间的放大1、规定由公司章程自行规定的条款，有限责任公司有21处，股份有限公司8处，共29处；公司章程法定记载从原来的11项减少到8项。2、赋权性条款分类1）法律规定是是非强制性的，章程规定优先；（2）法律不作规定，但明确规定由章程自行规定；（3）法律没有规定，也没有明确规定是否由章程规定。3、放松管制与加强监管放松管制1）股东之间权益分配；（2）股东会、董事会、经理之间权力分配；（3）资本制度；（4）股份回购加强监管：少数股东、债权人保护和职工的保护4、小结：公司自治空间的放大，为公司根据自身特点通过公司章程设计适合自身发展公司法人治理结构创造了条二、公司自治空间的放大（三）公司自治宪章——公司章程的构成1、绝对必要记载事项（现为7项）（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人2、相对必要记载事项（我国没有规定）3、任意记载事项（股东会会议认为需要规定的其他事项）。公司章程中，除公司法强制性规范外，公司章程中，绝对必要记载事项中任意性规范、赋权性规范与其他事项都属于股东自治的范畴。三、公司自治空间的放大（四）属于公司章程自治范畴的任意性条款（1）第13条公司法定代表人（2）第16条对外担保与投资（3）第28条出资（包括出资形式、比例及认缴）（4）第35条分红与新增资本认缴（全体股东约定，是否可以在公司章程中约定，是可以的）（5）第38条股东会的职权，（十一）公司章程规定的其他职权（6）第42条股东会召开通知，15天提前通知（7）第43条表决权分配，是否按照出资比例（8）第44条议事方式和表决程序，除法律规定的特别决议（9）第45条第2款董事长、副董事长产生办法三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理——以公司章程为核心（10）第46条第1款董事的任期（11）第48条之（十一）公司章程规定能的其他职权（12）第49条第1款董事会的议事方式和表决程序（13）第50条2款公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。（14）第51条第2款不设董事会，执行董事职权由公司章程规定（15）第52条第2款监事会职工代表，其中职工代表不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。（16）第54条（监事会的职权）之（七）公司章程规定的其他职权（17）第56条监事会的议事规则和表决程序，除公司规定外，由公司章程规定。18）第72条有限责任公司的股权转让，公司司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（19）第76条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理——以公司章程为核心股份有限公司（20）第106条累积投票制（21）第108条监事会中职工代表具体比例（22）第120条监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定外，由公司章程规定（23）第142条第2款公司章程可以董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定（24）第170条条公司聘用、解聘承办公司审