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企业劳动合同管理和用工风险的防范一、关于合同订立的风险劳动合同，是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。（一）合同订立的风险规避：1、必须掌握的原则：（1）平等原则（2）自愿原则（3）协商一致原则（4）合法原则企业劳动合同管理和用工风险的防范实质合法指劳动合同的内容要合法，凡法律对劳动合同有规定的不得违反。程序合法指劳动合同订立的程序要符合法律的要求（包括形式合法、主体合法、录用合法）。2、程序：要约；承诺；协商；签字。3、形式：书面合同。企业劳动合同管理和用工风险的防范（二）订立劳动合同时应注意的问题：1、禁止收取押金、保证金等费用。劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发〔1994〕118号）；劳动部2000年12月8号发布的《劳动力市场管理规定》。企业劳动合同管理和用工风险的防范2、禁止招用未与其它企业解除劳动合同的劳动者。《劳动法》第99条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承当连带赔偿责任。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》也有具体规定。企业劳动合同管理和用工风险的防范那么，如何认定劳动者已与原用人单位解除了劳动合同呢？第一,劳动者与原单位解除劳动关系，是否履行了提前30日书面通知的程序。第二，劳动者是否依法承当违约责任。第三，劳动者与用人单位是否约定有竞业条款。企业劳动合同管理和用工风险的防范3、禁止与用人单位的规章制度相抵触。劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于内部劳动规章制度所规定的标准，否则，以内部规章制度所规定的标准代替。企业劳动合同管理和用工风险的防范4、禁止用试用期代替实际使用期。试用期是劳动合同当事人在合同中约定的试用工作的期限。《劳动法》第21条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。目的是让双方有个相互了解的时间。但是，应注意的是：试用期不能代替实用期。企业劳动合同管理和用工风险的防范5、劳动合同条款分必备条款和补充条款两种。必备条款为：合同的期限、工作的内容、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止的条件、违反合同的责任；补充条款为：试用期、竞业保密条款等。6、大学毕业生与用人单位既签有毕业就业协议，又签有劳动合同的，怎么办？企业劳动合同管理和用工风险的防范王国社二、关于劳动合同的续订与变更问题（一）续订与变更劳动合同的基本要求。续订，是指当事人双方依法达成协议，使原订的即将期满的劳动合同延长有效期限的法律行为。企业劳动合同管理和用工风险的防范1、什么情况下可以续订劳动合同？劳动合同的续订应当具有法定的必备条件。一是续订的只能是定期劳动合同。二是劳动合同续订须由当事人双方同意。三是在特定条件下劳动合同当然续订。企业劳动合同管理和用工风险的防范四是在特定条件下应续订为无固定期限劳动合同。如在同一企业连续工作满10年以上者。2、什么情况下可以变更劳动合同？变更，是指劳动合同订立后，由于情况的变化，经双方当事人协商一致对原合同的某些内容加以改变的行为。企业劳动合同管理和用工风险的防范变更合同需具备以下条件：（1）由于发生不可抗力，使合同的履行成为不可能或失去了意义。（2）由于国家政策的变化，使原合同因违法而不能执行。（3）劳动合同订立时的客观情况发生了重大变化。企业劳动合同管理和用工风险的防范变更合同应经双方协商，按平等自愿、协商一致的原则进行。（二）续订劳动合同应注意的问题。1、劳动合同期满不想续签需要提前通知吗？根据深圳市的规定，需要提前书面通知，并在合同期满后3个工作日内向员工出具终止劳动合同的证明书、参加社会保险证明，办结劳动关系转移手续。企业劳动合同管理和用工风险的防范2、劳动者在企业工作已满10年，企业就必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同吗？不一定。3、企业应当与劳动者签订无固定期限劳动合同但未签订的，如何处理?应当签定。企业劳动合同管理和用工风险的防范《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条：劳动合同期满后，劳动者仍然在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。企业劳动合同管理和用工风险的防范4、无固定期限的劳动合同是否可以解除？符合条件的可以解除。一是当双方约定合同解除的条件出现时；二是双方协商一致时；三是符合劳动法26、27条的规定时，可以解除。企业劳动合同管理和用工风险的防范（三）变更劳动合同应注意的问题。（1）劳动合同双方当事人要协商同意；（2）变更合同不得违法；（3）合同变更必须有法定事由，不能随意为之；（4）必须在有效期限内进行；（5）应当采取书面形式。企业劳动合同管理和用工风险的防范三、关于劳动合同解除的风险防范劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。企业劳动合同管理和用工风险的防范（一）劳动合同的解除分4种情况：1、协商解除劳动合同问题。（1）条件；必须由双方协商进行。（2）补偿金。看由谁提出。2、随时解除劳动合同问题。双方当事人在一定的条件下，都可以随时解除劳动合同。具体分用人单位和劳动者两方面分析。企业劳动合同管理和用工风险的防范第一，用人单位解除劳动合同问题。根据《劳动法》25条的规定：（1）在试用期被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。企业劳动合同管理和用工风险的防范第二，劳动者解除劳动合同问题。（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。企业劳动合同管理和用工风险的防范3、需要事先通知对方，才能解除劳动合同的问题。一是用人单位需提前30天以书面形式通知劳动者的情况：（1）劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；企业劳动合同管理和用工风险的防范（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。这里的“客观情况”，是指发生不可抗力，或出现致使劳动合同全部或部分无法履行的其他情况。企业劳动合同管理和用工风险的防范二是劳动者须提前30天书面通知用人单位的情况：这里有个问题，就是劳动者解除劳动合同的，是否有权向用人单位索要经济补偿金？企业劳动合同管理和用工风险的防范劳部发(1996)354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。但是该规定仅限于劳动者违约解除合同或经双方协商一致解除合同的情况。企业劳动合同管理和用工风险的防范4、经济性裁员问题。经济性亏损企业确需裁减人员的，按照《劳动法》第27条的规定是允许的。但须按下列程序进行：（1）提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的详细资料。企业劳动合同管理和用工风险的防范（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，以及符合国家规定的和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。企业劳动合同管理和用工风险的防范（4）向当地劳动保障行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动保障行政管理部门的意见。（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，支付被裁减人员经济补偿金，出具裁减人员证明书。但是，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。企业劳动合同管理和用工风险的防范（二）用人单位不能解除劳动合同的情况一是患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。要根据《工伤保险条例》的规定来处理。二是患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。要根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》来处理。企业劳动合同管理和用工风险的防范（1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。企业劳动合同管理和用工风险的防范3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的。4、法律、行政法规规定的其他情形。（三）关于解除劳动合同的经济补偿问题1、经济补偿的适用范围2、经济补偿适用的依据3、特别情况下的经济补偿企业劳动合同管理和用工风险的防范（四）劳动合同解除另外应注意的几个问题：1、劳动者在病休期间从事第二职业，可否能解除劳动合同？可以。因为，因病休息并非职工的闲暇时间，他是为了保证劳动者的身体健康，以便恢复健康，从事工作。从事第二职业有违劳动立法的宗旨，会损害用人单位的利益。企业劳动合同管理和用工风险的防范对职工在病休期间，未经用人单位同意，从事第二职业的，构成对劳动纪律的严重违反，应依据《劳动法》第25条第2项的规定处理，用人单位有权单方面解除劳动合同，并可不予经济补偿。企业劳动合同管理和用工风险的防范但是，劳动者在劳动合同约定的工作时间内完成约定的工作任务，而在业余时间从事第二职业的，不为法律所禁止。因此，用人单位不能仅以劳动者从事第二职业而解除劳动合同。2、劳动者被治安拘留、逮捕、判刑的，是否可以解除劳动合同？可以。但是，被错误处理的，应恢复劳动关系；或按解除合同给予经济补偿处理。企业劳动合同管理和用工风险的防范3、劳动者患病或者非因工负伤而解除劳动合同，如何支付经济补偿金？按其在本单位的工作年限，（1）满一年给一个月工资的经济补偿金（这里没有12个月的限制），同时，要发不低于6个月工资的医疗补助费。（2）患重病的，应增加不低于医疗补助费的50%的医疗补助费企业劳动合同管理和用工风险的防范（3）患绝症的，补助医疗补助费的100%。4、用人单位逾期支付经济补偿金应当承担什么责任？根据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条的规定，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金的50%支付额外经济补偿金。企业劳动合同管理和用工风险的防范5、组织调动或集团内调动、用人单位分立、合并后，劳动者的经济补偿金年限如何计算？因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。企业劳动合同管理和用工风险的防范6、劳动者不支付违约金或赔偿金，能否解除劳动合同？司法实践：劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕，或者未按照劳动合同的约定承担违约责任的，不得解除劳动合同。企业劳动合同管理和用工风险的防范王国社7、劳动者解除劳动合同涉及的培训费用问题应当如何处理?用人单位对于劳动者职业培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿，可以在劳动合同中约定。如果劳动者与用人单位已在劳动合同或培训合同中就有关培训费用的处理作出约定，这些约定就是处理有关培训费用争议的重要依据。企业劳动合同管理和用工风险的防范王国社但是，在处理培训费争议时，应当把握以下原则：（1）有用人单位出资支付货币的凭证。这是用人单位要求劳动者赔偿培训费用的前提条件。企业劳动合同管理和用工风险的防范王国社（2）当劳动者提出与单位解除劳动关系时，已签订培训合同的按培训合同执行；未签订培训合同的按劳动合同执行。但培训合同与劳动合同中对劳动者违约赔偿的约定，不得违反有关政策法规的规定，否则无效。企业劳动合同管理和用工风险的防范王国社（3）只有当劳动者提出与用人单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求劳动者赔偿培训费。当用人单位提出解除劳动关系时，一般不得要求劳动者赔偿其已出资的培训费。如果劳动者方面因违纪等重大过错而被用人单位解除劳动关系的，用人单位则有权要求其赔偿有关培训费用