企业合同的风险与防范

企业合同的法律风险与防范一、订立合同的风险与防范•1.先合同义务：•在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务（老人上公交中风）•1.2.缔约过失责任•违反依诚实信用原则而产生的先合同义务即产生缔约过失责任。•缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过失所承担的责任。•1.2.1构成要件：•（1）当事人违反先合同义务•（2）主观有过错•（3）对方受有损失•（4）一方主观的过错与对方的损失之间有因果关系•1.3缔约过失的类型：•1.3.1合同未成立型（恶意磋商、订约欺诈）《合同法解释二》当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立。如超市门前摔倒）《消费者权益保护法》安全保障权•1.3.2合同无效型（合同无效、被撤销）•2007年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元，双方签订了借款合同，丙公司作为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还，甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万元，现有财产及到期债权50万元）和丙公司连带归还200万元借款，并按约定支付利息。•本案中的三方理应知晓“企业之间不得非法拆借资金”这一规定，但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则，置国家法律的禁止性规定于不顾，而签订了借款合同和保证合同，由此各方对两份合同无效后果的发生，在主观上均有过失。当保证合同无效时，保证人丙公司应承担造成保证合同另一方即主债权人甲公司资金损失的缔约过失责任，而非保证责任。•1.3.3合同有效型（违反保密义务等其他违反诚实信用原则，可撤销合同因撤销权的消灭而变为有效）如：2005年9月9日，原告甲订购被告乙一批织标，传真注明：价格为1.00元／只。被告依约如数交付织标，原告给付货款开具增值税发票。11月15日，合同之重大误解，织标单价应为0.10元／只，如按每只1元的价格，显失公平，由于原告未认真审核即按发票金额给付被告货款，要求变更为每只织标0.10元的价格，所以原告要求被告返还多付货款。由于被告拒绝退还部分货款，原告为此诉至法院。原告提供了业务单位和购货单位及其职员的证言，证明双方争议的织标价格应为0.10元左右。•1.4缔约过失责任的内容：•1.4.1赔偿损失•1.4.2解除合同•缔约过失责任特殊形态的规定•第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。•1.5合同效力的认定：•1.5.1成立即生效：•1.5.2成立后未生效：•1.5.2.1需批准、登记手续•1.5.2.2附条件、附期限•现行法律法规中有关合同应当办理批准、登记手续的规定主要有：•一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营业执照，开始营业。•二、申请设立合作企业，应将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。•三、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请前或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。•中外合营的合营协议、中外合作的合作协议、向外国转让专利申请或专利权的•五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。•当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。•不动产合同成立即生效；因不动产合同产生的不动产物权登记才生效••六、当事人签订买卖房屋或其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。•七、债务人或者第三人以其有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品，或者交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同登记时设立；未经登记不得对抗善意第三人。（预告登记和特殊抵押权）•1.5.3成立后效力待定：•1.5.3.1限制民事行为能力人超出其行为能力范围而订立的合同、无权代理合同、无权处分合同（十岁卖电视、业务员卖压缩机）•1.5.3.2法定代理人的追认权、权利人的追认权•1.5.3.3法定代理人的拒绝权、权利人的拒绝权•1.5.3.4相对人的催告权、撤销权•1.5.3.5善意第三人的权利•1.5.4无效、可撤销合同•1.5.4.1无效合同•1.5.4.1.1部分行为人不具有行为能力的合同：如：无行为能力人订立的非纯获利益的、非处分零花钱的合同；当事人违反限制经营、特许经营、禁止经营规定的合同；•1.5.4.1.2部分意思表示不真实的合同：如：一方以欺诈胁迫手段订立合同，且损害国家利益的；双方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；•1.5.4.1.3内容违法的合同：如：以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同•1.5.4.1.4违反法律、行政法规的强制性规范的合同•小王的父亲欠飞龙公司18万元，老王与飞龙公司签订了还款协议，协议约定，老王欠飞龙公司的款项在2009年10月前付清，如到期不能还清，由小王承担还款责任，并将小王的一套高级音响作抵押。后来老王没有能如期还款，飞龙公司便要求小王承担还款责任，并称要将小王的高级音响拍卖折抵货款。•1.5.4.1可撤销合同•1.5.4.1.1撤销权的主体：（欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解的合同）•1.5.4.1.2形成权、除斥期间一年•1.5.4.1.3撤销权的行使：法院或仲裁机构•1.5.5法律后果•1.5.5.1财产返还、赔偿损失、收归国家或返还集体、第三人•2003年1月6日，张君与尚永签订了一份汽车转让协议，约定尚永将一辆桑塔纳轿车以35200元的价格转让给张君。协议签订后，双方均履行了协议。张君满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张君进行车辆年检时发现该车原为出租车，2004年6月即报废。这样张君的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。经多方打听原来该桑塔纳轿车是尚某于2002年9月4日从别人手中花28000元购买的，该车出厂日期为1996年6月，并且原来就是一辆出租车。•救子心切，金菩萨五万出售•挟尸要价“金镜头奖”3.6万元•红酒360.00元，近视•风险防范建议：•1、做善良生意人，履行保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。•2.依法办事，办理审批、登记等法定手续。•1.6格式条款•1.6.1概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款•1.6.2特点：重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位•1.6.3格式条款的提示及说明义务；格式条款提供方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。•（1）提请注意义务：提请对方注意格式条款；•（2）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明；•1.6.4《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。•1.6.5《合同法解释二》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。•提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。•1.6.6格式条款的无效•（1）合同法第40条的规定：•（2）符合合同法第53条的；•（3）消费者保护法第24条的规定：•经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。•1.6.7《合同法》：第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。•第五十二条有下列情形之一的，合同无效：•（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；•（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；•（三）以合法形式掩盖非法目的；•（四）损害社会公共利益；•（五）违反法律、行政法规的强制性规定。•1.6.8第五十三条合同中的下列免责条款无效：•（一）造成对方人身伤害的；•（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。•千元存包100元赔偿•自设店规罚款•退换手机收磨损费•餐厅谢绝自带酒水、自带酒水罚200元•摔倒责任自负•订金一经交纳，不得以任何理由要求退还•贵重物品妥善保管，如有遗失概不负责•1.6.9格式条款的解释：•（1）通常理解的解释；•（2）不利于格式条款提供方的解释；•（3）非格式条款优先的解释。•1.7风险防范建议：•1、我方提供格式条款，对格式条款中免除我方责任或者限制对方责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，按照对方的要求对该格式条款予以说明的，并要求对方签字认可已经关注该格式条款。•2、对方提供的格式条款，免除对方责任或严格限制我方责任，原则上不能接受。二、履行合同的风险与防范•2.1合同履行的基本原则•2.1.1适当履行原则•2.1.2诚信原则•2.1.3情势变更原则•2.2合同履行的特殊情况处理•2.2.1受领不能:中止履行或将标的物提存•2.2.2提前履行：可以拒绝/不损害债权人利益，不得拒绝，但增加的费用由债务人负担•2.2.2部分履行：•2.2.3超额履行：可接收但付款；可拒收但通知•2.3抗辩权：•2.3.1同时履行抗辩权：互负债务、无先后履行顺序、均届期满、他方当事人尚未履行•2.3.2先履行抗辩权：互负债务、有先后履行顺序、均届期满、他方未为先给付义务•2.3.3不安抗辩权：互负债务、一方有先给付义务、先给付义务人期满、有难为给付之风险、未提供担保•2.4债权保全•2.4.1代位权之诉•2.4.1.1成立要件：•A．债权人对债务人的债权合法并届期满；•B．债务人对次债务人的债权亦届期满；•C．债务人对次债务人的债权不具有人身性；人身损害赔偿，养老金，赡养费等•D.债务人怠于行使到期债权；•E.债务人怠于行使到期债权已经危害到债权人的债权。•2.4.2撤销权之诉•2.4.2.1成立条件：•A．债权人对债务人的债权合法并届期满；•B．客观上，债务人有下列行为：•放弃到期债权、无偿转让财产、以明显低价转让财产，且受让人知情的、抵押人与优先顺位的抵押权人达成抵押物低价折价协议侵害后顺位的抵押人或抵押人的其他债权人利益的•C．主观上，债务人具有诈害债权人债权之恶意；•D.债务人的行为已经危害到债权人的债权。•《合同法解释二》•第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。•第十九条对于合同法第七十四条规定的