企业法律风险与国有资产管理

1企业法律风险与国有资产管理受理法院：北京一中院法院一审认定万馨公司土地使用权转让无效在建之中的凯迪·尚府住宅项目均价为41000元/平方米而2008年底该项目的土地使用权以不到4000元/平方米的价格转让。此事被冠以“国有资产贱卖”之名对簿公堂。新兴公司（国有100%股权）万发公司（国有40%）环球公司万馨公司土地：北人----万发----万馨---万禾世家2001年，万馨公司、万发公司、北人集团公司签署协议，约定北人集团将土地转让给万馨公司2008年法院判北人集团官司胜诉，处境艰难的万馨公司在法院主持下，将这块土地转让给万禾世家，偿还北人集团债款，并承担项目开发。2008年12月24日，北人集团、万馨公司、万发公司及万禾世家四家公司签署《执行和解协议》，万禾世家以1.2亿元的价格受让二期工程土地的使用权。而万禾世家却是在2008年12月2日才建立的一家项目公司，公司股东为杨要文、伊士哲、孙建林等四人。2009年12月4日，万禾世家原四名股东将公司100%股权以3.65亿元卖予北京凯迪，而万禾世家拥有的唯一资产则为万和世家二期工程土地使用权。新兴公司为原告，万禾世家、万馨公司为被告，华夏银行、万禾世家原四股东为第三人的诉讼由此产生。法院认为：万馨公司对于前述地块土地使用权这一重大财产的转让，未履行相关审批手续，以协议的方式确定受让方，未按照国有资产评估的相关规定进行评估，转让价格属于明显不合理的低价，损害了国家利益，违反了法律、行政法规的强制性规定，转让无效。另外，凯迪公司受让涉案万和世家项目土地使用权后，已经进行了项目开发，客观上无法将涉案土地使用权返还。但是，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。思考：1、涉案土地使用权是否属于国有资产或国有产权？万馨公司转让的土地使用权是万馨公司的法人财产，并非转让40%的国有股权，因此不需要履行国有产权转让的法定程序，转让事宜经股东大会决议即可。而当时国资股东即万发公司同意以1.2亿元转让该地块使用权，万馨公司和万禾世家已向市国资委咨询并确认该土地使用权转让无需国资委审批，国资委管理的是国有独资和国有控股的审批2、是否涉嫌土地贱卖？新兴公司认为，该土地使用权转让价格畸低，且万禾世家受让该土地使用权后，在未进行任何实际开发的情况下，即另行转让给北京凯迪，现已经收取转让价款3亿余元（其中1亿多元是承债），造成万馨公司的严重损失。万禾世家方面则表示，涉案土地使用权转让的谈判和签约时间正处于金融海啸最为严重的时期当时万馨公司委托北京诚达信房地产评估有限公司及北京为天成房地产估价有限公司对该地块分别进行了评估，评估结果分别为11994.222万元及11836.17万元。要点1：企业商业风险与法律风险◇商业风险：市场变化、技术变化、政策变化等◇防范方法：作好可行性分析与承受能力把握一、经营决策风险控制◇项目投资风险：※企业并购（受让股权、收购资产）风险※合资合作新设项目公司风险◇资产处置风险：※企业财产（固定资产、土地房产、股权、商标专利、专有技术等）转让风险※核销风险1、某国有集团（法人）下属7个独立核算非法人项目部，各自对外的业务合同均由分支机构自行盖章确认并履行，这一作法是否妥当？有无法律风险？2、某民营企业几位高管对外以企业名义签订合同，经常不加盖企业公章，直接认高管签字即予履行，这一作法是否妥当？有无法律风险？一套完备并有效实施的合同管理制度，无疑是现代企业法律风险控制体系中最基础与核心的管理制度。一是合理划分与明确不同/额度的合同管理权限与审批流程；二是合同履行过程中对关键点的主动控制，对异动的即时反馈与反应机制合同签订管理要点：文本准备、审查与签署1、业务部门：把握合同的商务与技术可行性；2、财务部门：把握合同的经济与收支可行性；3、法律部门：把握合同的合法有效性与完备性。财务部门法律部门业务部门要点1企业国有资产管理法简介2008年10月28日四届人大常委会议审议通过；2009年5月1日起正式实施。共九章77条（总则、履行出资人职责的机构、国家出资企业、国家出资企业管理者的选择与考核、关系国有资产出资人权益的重大事项、国有资本经营预算、国有资产监督、法律责任、附则）国家出资企业界定：国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司国家出资企业的出资人出资人：国务院、地方人民政府履行出资人职责的机构：所授权的国有资产监督管理机构根据需要，可以授权其他部门或机构要点2：国家出资企业决策中需要特别注意的事项一、国家出资企业重大事项管理重大事项的界定：合并、分立，增加/减少注册资本，发行债券，分配利润，解散、申请破产；改制、上市，重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，大额捐赠等。出资人机构决定事项？企业负责人集体/董事会决定事项？国家出资企业重大事项管理国有资本控股/参股公司：由股东会、董事会依法决定国家出资企业改制企业改制：国有独资企业改国有独资公司；国有独资企业/公司改国有/非国有控股公司；国有控股公司改非国有控股公司。二、国家出资企业关联交易关联方：董事、监事、高管人员及其近亲属，以及其所有或控制的企业国有独资公司/企业，须经出资人机构批准的关联交易：与关联方订立财产转让、借款协议；为关联方提供担保；与关联方共同出资设立企业，或者向关联企业投资三、国家出资企业资产评估国有独资企业/公司、国有控股公司必须进行资产评估的交易：合并/分立、改制、转让重大财产、以非货币财产投资、清算以及行政法规、企业章程规定的交易（《企业国有资产评估管理暂行办法》）四、国有资产转让定义：指依法将国家对企业的出资形成的权益对外转移（依规无偿划转除外）决定权：出资人机构；全部转让或转让后不再控股的，报本级政府转让方式：产权交易机构公开进行为主，特定情况可直接交易国有资产交易有效性企业国有资产法第72条：在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。一、关于任职问题国家出资企业治理结构出资人机构的权限：独资企业，任免企业高层管理人员；独资公司，任免董事（董事长）、监事（监事会主席）；国有控股或参股公司，提名董事、监事人选。国家出资企业任职条件企业国有资产法第23条公司法第147条，不得担任董事、监事、高管情形：1、无/限制民事行为能力；2、因贪污贿赂侵占财产挪用财产或者破坏市场经济秩序被判刑/因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3、担任破产清算公司/企业董事或厂长/经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结日起未逾三年；4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司/企业法定代表人并负有个人责任，自被吊销营业执照之日起未逾三年；5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。国家出资企业兼职限制企业国有资产法第25条：未经出资人机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股/参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经履行出资人机构同意，国有独资公司董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有控股公司的董事长不得兼任经理。董事、高级管理人员不得兼任监事问题与思考甲公司（股东均为国有法人股东，该公司新收购了乙公司（有限责任公司）50%股权，甲公司拟委派总经理兼任乙公司总经理。甲、乙公司均为当地有线电视网络运营商。上述委派存在法律障碍吗？国家出资企业考核奖惩企业国有资产法第27条：考核奖惩与薪酬确定：国有独资公司/企业，出资人机构可直接；国有控股/参股公司，股东会/董事会确定。二、责任类型：民事责任、行政责任、刑事责任民事责任：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任（公司法第150条）第一百五十条【高级职员对公司的赔偿责任】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。行政责任：虚假财务报告、违规清算、清算谋私情况下行政罚款（公司法第203条、205条、207条），违规/欺骗发行证券、违反信息披露义务、违规买卖股票等（证券法第188条、189条、193－219条）刑事责任：公司设立（虚报注册资本罪、虚假出资/抽逃出资罪）；生产运行（生产/销售伪劣产品罪、生产/销售不符合卫生标准/有毒有害食品罪等）；侵犯知识产权（假冒注册商标/专利罪、侵犯商业秘密罪、销售侵权品罪等）；证券融资（擅自发行股票或债券罪、内幕交易罪、操纵证券市场罪等）与贷款融资（贷款诈骗罪、高利转贷罪等）；税收管理（偷税罪、骗取出品退税罪、虚开增值税发票罪等）；财务管理（隐匿/销毁会计财务帐簿罪、洗钱罪、逃汇罪等）、职务行为（职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等）；清算破产（妨害清算罪、虚假破产罪）私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。（（一）客体要件本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。（二）客观要件在客观方面，本罪行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。应当注意的是，对这里所谓数额较大。原则上应理解为集体私分国有资产的总额较大，而非指每一个人所分数额较大。（三）主体要件本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。（四）主观要件本罪在主观方面是直接故意犯罪。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。量刑：数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。数额较大：涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。这里所谓数额，原则上应理解为集体私分国有资产的总额，而非指每一个人所分数额。换言之，由于单位职工众多，因而按人头私分的结果，每一个人所分数额即便并不大，但私分总额大者，仍应成立这里的数额较大。“数额巨大”，是指私分国有资产累计数额在50万元以上的。三、公司法关于董事、监事、高管义务与责任的规定第一百四十八条【高级职员的一般义务】董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条【高级职员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。备注：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。成都市市属国有企业资产损失责任追究暂行办法关于损失认定损失种类划分：资产损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指与相关人员行为有直接因果关系的资产损失；间接损失是指由相关人员行为引发或者导致的、除直接损失之外的、能够确认计量的其他资产损失。损失认定依据：资产损失金额应当依据有关会计账簿记录，按照会计核算确认的损失分类分项进行认定。未在会计账簿记录或者账面