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公司内部治理第三讲董事会与监事会1234董事会的起源、特征和职能董事会的模式董事会的专业委员会监事会学习目的掌握董事会的起源了解董事会的组成把握董事会的三种模式掌握董事会的专业委员会了解监事会的功能3.1董事会的起源、特征和职能一、董事会制度的起源传统的西方公司法理论以“股东会中心主义”为基础，认为董事会是股东大会的代表或代理人，由股东大会选举产生，并受股东大会的委托管理务。因此，各国传统的公司法均规定，股东大会有权选任和解任董事会，公司的经营管理享有广泛的决定权，董事会则居于股东大会之下，受股东支配，对股东大会负责。“股东会中心主义”是以“资本中心主义”为理论并以公司“幼年时期”规模小、股东人数少为实践基础的。以股东会的立法规定在19世纪曾风行一时，但进入20世纪以来，随着公司规模的不断扩张，股东越来越多，业务日益复杂。在此情况下，现代西方公司法大都出现消弱股东大会的权限而强化董事会权限的立法趋势，并以不同的方式，将公司管理权力划归董事会，出现“董事会中心主义”。不让股东大会过多地干经营管理事务，有利于加强公司的经营管理，提高公司的经济效益，为更多的利润，因此，董事会在公司经营管理方面享有法定的“专属权限”，凡属“专属权限”范围内的事务，董事会均有权做出决定，不受股东大会的干预。由于股东人数众多，加之股东管理能力、管理经验与时间、精力等种种客观条件的限制，不可能由所有的股东共同参与公司的日常经营管理。而董事会恰恰克服其弊端，把公司的业务管理交由有经验的专家组成的董事会负责，对复杂场情况做出及时而灵活的反应。董事会制度的起源二、董事会的性质董事会是公司法人财产权的主体。作为最高决策机构，董事会负责公司的重大决策；受股东大会的信任，负责聘任、监督、评价执行管理层，并在必要时撤换不称职的经理人员。一般而言，董事会的基本任务：一是制定公司的经营目标、战略决策和管理原则；二是选聘经理人员，并向他们提供意见和建议；三是通过制定目标和评价机制来监督管理层的业绩，以及聘用和解聘CEO；。四是确定有效的审计程序，以使董事会能够即使准确地了解公司的财务状况。这不仅包括对独立审计师的选择和解聘，而且还包括建立运行良好的审计委员会；五是让非管理层人员也能接近公司的决策制定，也就是说，保证在董事会的讨论和决策中能够考虑到顾客、雇员、供应商、社会团体和其他利益相关者。三、董事会的组成1、董事及其分类董事是指由公司股东选产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人。但法人充当公司董事时，应指定一名有行为能力的自然人为代理人。股份有限公司的董事应由股东大会选举产生，可以由股东或非股东担任。董事的任期，一般都在公司内部细则中给予规定，有定期和不定期两种。定期是指把董事的任期限制在一定的时间内，但每届任期不得超过3年。不定期是指从任期那天算起，满3年改选，但可连选连任。董事的分类内部董事外部董事（关联董事和独立董事）董事的分类董事按照其与公司的关系分为内部董事与外部董事。内部董事也称为执行董事，主要指担任董事的本公司管理人员，如总经理、常务副总经理等。外部董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务的董事，如其他上市公司总裁、公司咨询顾问和大学教授等。公司的外部董事还可以进一步分为关联董事和独立董事。关联董事是指虽然不在公司中任其他职位，但仍与公司保持着利益关系的董事，如公司关联机构的雇员或咨询顾问。而独立董事才是真正具有独立性的董事，他们不仅是公司的外部董事，而且还需要与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事，如大学的教授、退休的政府官员等。2、董事的选拔董事会要在更高的层面上审视公司的运行情况，并发现问题提出相关对策。因此，董事的独立性、专业背景和经验就至关重要。同时，董事的质量也直接影响着董事会的职责履行的情况。专业背景良好、行业经验丰富并且行事公正的董事会大大提升董事会的效率，改进公司治理；反之，董事会就会形同虚设，被大股东或内部人控制的情况难免发生。外部独立董事往往会反对公司的首席执行官追求自己的目标，但一个称职的董事会恰恰是一个主要由外部董事组成的董事会。如果董事会中的公司职员和管理者过多，就会倾向于不经审查就通过首席执行官的决定，同时他们也禁止而不是鼓励外部独立董事坦诚自己的观点。内部执行董事过多的另一缺点就是他们倾向于掩盖首席执行官的弱点，来维护其在企业中的权威。而外部独立董事的知识组成正好可以弥补首席执行官的知识缺陷，协助作出正确的决策。3、董事的权利和义务其一，出席董事会会议。依公司法规定，董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。其二，表决权。董事在董事会议上，有就所议事项进行表决的权利。其三，董事会临时会议召集的提议权。公司法只规定董事会可以召开临时会议，而未规定如何召集。当然，董事长可视其情况主动召集，也可以根据一定人数的董事的提议而召集。由后者产生了董事对召集董事临时会议的提议权。其四，通过董事会行使职权而行使权利。无疑，董事会的职权不是董事个人的职权，因而不能由董事分别行使。但是没有董事的参与，董事会无法行使其职权。并且，董事作为董事会的成员，可以通过行使决议权而影响董事会的决定。董事的权利：董事的义务勤勉义务忠诚义务信托业务守法义务董事的义务信托业务。在普通法中，股东对公司负有信托义务。“信托”以为着给予信任，受托人的概念在英美法系中是适用的。董事拥有信任是因为他们在代表公司利益签署合同，也因为他们掌控着公司的财产。勤勉义务。勤勉义务也称注意义务，该义务要求董事必须对公司事务付出适当的时间和精力，获得公司的信息，诚实善意地按照公司的最佳利益做出公司决策。勤勉义务不仅要求董事在履行与公司相关的同一职能时要具备普通人的一般常识、技能和经验。守法义务。守法义务要求董事必须保证他们自己和公司都遵守法律。董事不可以有越权行动，他们必须将自己的行动限制在公司章程、规定等允许的范围内。忠诚义务。忠诚义务要求董事避免“利益冲突”，不得利用公司的支出进行自利性交易。如果一名董事让公司卷入了一宗交易而得益于他们自己的话，这桩交易将要受到公平与否的法律裁决，除非这宗交易是经过了无利益关系的董事或股东的批准。董事应该积极参与七个方面的工作：提供战略指导和建议监督战略执行和业绩开发人力资源开发和评价CEO防止和应对危机监督公司遵守法律和道德的情况设法取得资源3.2董事会的模式1以美英为代表的单层模式2以德国为代表的双层模式3以日本为代表网络（并行制）模式一、单层模式及其治理单层制董事会以“股东大会——董事会——经营管理层”为基本权力路线来构成内部治理关系。董事会除少数执行董事外，主要由执行和独立董事组成。这种董事会模式是股东导向型的，公司的目标在于股东利益的最大化。决策职能监督职能图英美模式的董事会结构股东会董事会经理层执行职能单层模式及其治理1．单层董事会特点强调股东权力，因此在追求民主、自由的市场经济国家容易推行这种模式。这种模式下，出于考虑自身利益需求，大股东会主动关心公司管理层的权力制约以及公司的决策、风险、经营和利润。在英美发展历史上，大股东主导董事会就是典型例证。2．证券市场起着重要的外部治理作用。由于所有权与经营权的分离，主导或者能实质性的关心和干预董事会治理的股东毕竟是少数，大多数股东都会选择在公司股票买卖上表示自己的态度，因此，单层董事会下的证券市场极为发达，股票价格变动在相当程度上影响着董事会的运行。3．单层董事会重决策、经营而轻监督职能有利于中小公司发展。也就说法律保障强化董事会(公司法人)的经营、决策和管理而不过于强调监督职能，有利于规模较小的公司。单层模式及其治理4．许多英美公司的股票由中小股东分散持有，由于监督成本的存在，中小股东都有“搭便车”的倾向。对此有两个解决办法，一是由公司公共机构提供公共产品，如证券交易委员会可对上市公司进行规制，代替股东行使一部分监督职能，以公告的形式使公司知道“什么是不允许做的，因为这样做会损害股东的利益”。另一个是促使公司自身积极公开信息，减少股东搜集信息的成本，从而降低监督成本，增强股东参与监督的积极性。这两方面在英美国家都十分发达，强制的信息公示制度、证券交易规制、示范公司章程等等都已经很成熟。5．独立董事制度的实施。在英美国家中较大的公司的董事会都由独立董事和执行董事共同组成，并设簧多个次级委员会，独立董事能在董事会中积极发挥作用，实现对执行董事的比较有效的监督。这种治理机能的进步发展导致在资本市场上的兼并和接管。特别是机构投资者的出现使得资本市场上兼并与接管更加经和普遍。二、双层模式及其治理双层制董事会以“股东大会——监事会——董事会——经营管理层”为基本权力路线来构建内部治理关系。一般来说由一个地位较高的监事会监管一个代表相关利害者的执行董事会。这种董事会模式是社会导向型的，也称为欧洲大陆模式，德国、奥地利和部分荷兰、法国公司等均采用该模式。处于高地位的监事会(supervisoryboard)全部由非执行董事组成，包括主席，而执行董事会则全部由执行董事组成，主席是公司的CEO。监事会具有聘任、监督和在必要时解聘执行董事会成员的权力。股东会监事董事会执行董事会执行职能决策、监督职能图德国模式的董事会结构德国公司董事会的特征：1．德国公司的业务执行职能和监督职能相分离，并成立了与之相对应的两种管理机构，即执行董事会和监督董事会，亦称双层董事会。2．德国公司依赖于大股东，特别是银行的直接控制。由于大公司的股权十分集中，使得大股东有足够的动力去监控经理阶层。出于银行本身持有大量的投票权和股票代理权，因而在公司监事会的选举中必然占有主动的地位。3．德国监控机制有别于其他国家的重要特征是职工参与决定制度。职工通过选派职工代表进入监事会参与公司重大经营决策，即所谓“监事会参与决定”，使得企业决策比较公开，这有利于对公司经营的监督，同时还有利于公司的稳定和持续发展。4．以德国为代表的双层董事会治理建立在公司由国家批准成立，必须在国家严密监督之下这一理念之上，因此，将董事会的决策、监督职能与执行职能进行分开。三、网络模式及其治理业务网络模式(businessnetwork)，或者说日本模式，特指在日本公司中的治理结构。它以“股东大会——董事会、监事会——经营管理层”为基本权利路线来构建内部治理关系。在这种模式中，董事会与监事会平行并存(见图3—3)，均由股东大会选举产生，董事会履行控制公司的职责，负责选聘经营管理层，而监事会则负责监督董事会和经营层。股东会执行董事会监督董事会执行职能监督职能图日本模式的董事会结构日本公司董事会治理的特点公司之间通过内部交易、交叉持股和关联董事任职等方式形成正式的网络关系，公开上市公司的董事会规模非常大，30一50人也不少见。通常董事会中包括了4、5个等级组织。大公司的董事会一般执行仪式化的功能，而其中的权力掌握在主席、CEO和代表董事手中。当然，日本的公司治理模式现在日益面临着来自国际机构投资者要求增加外部独立董事的压力。日本公司董事会治理的特点从形式看，日本公司的权力体制类似于双层委员会制度，但在实际上日本公司只设监事而没有监事会，监事也是由大股东决定的，监事的权力在法律上只限于审阅公司财务报告、监督董事行为和代表公司对董事起诉或应诉等，因此在实际操作中不能有效地监督董事会。另外，日本银行的双重身份，决定了其必然在固定行使监控权力中发挥领导的作用。日本银行及其法人股东通过积极获取经营信息对公司主管实行严密的监督。一方面，银行作为公司的主要股东，在盈利情况良好的条件下，银行只是作为“平静的商业伙伴”而存在。另一方面如果公司盈利开始下降，主银行由于所处的特殊地位，能够很早就通过营业往来帐户、短期信贷、与公司最高管理层商业伙伴的长期个人交往等途径获取信息，及