电子商务合同的法律问题和立法研究

电子商务合同的法律问题和立法研究高云目录一电子商务和立法（一）、电子商务的概念、起源和发展；（二）、发展电子商务所面临的法律障碍二电子商务合同主体的法律问题（一）、电子签名和数字签名：1、世界各国的立法方案；2、联合国的立法方案；对我国立法模式和内容初探（二）、身份认证制度：1、认证机构的法律地位；2、认证机构的专业资质；3、认证机构的法律责任；4、对认证机构的监管三电子商务合同形式的法律问题四电子商务合同成立的法律问题（一）、要约和要约邀请；（二）、要约的生效：1、要约的生效地点；2、要约的生效时间；（三）、承诺的生效；（四）、合同的成立地点；（五）、意思表示的撤回和撤销；五电子商务合同效力的法律问题（一）、格式条款；（二）、电子代理人；（三）、权利瑕疵保证义务；六电子商务合同违约的法律问题（一）、对违约行为的认定；（二）、违约责任和侵权责任的竞合；七结语一电子商务和立法（一）（一）、电子商务的概念、起源和发展什么是电子商务（ElectronicCommerce）？按照通俗的理解，电子商务就是利用计算机技术和网络技术通过电子信息网络所进行的商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务的组成要素必定具备两个方面的特点：电子方式和商务活动。电子商务代表着未来21世纪新经济的发展方向，它的产生背景是基于两个与“全球化”有关的原因：经济全球化和全球信息化。近年来世界秩序的逐步稳定，为世界经济发展和跨国公司的迅猛发展提供了良好的发育土壤，世界经济逐步趋向全球化。同时，互联网技术的出现和广泛应用又掀起了全球信息化的高潮，进一步深化和扩大了经济全球化的趋势。“电子商务”这个词的历史很短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，可以看作是电子商务诞生之日。1996年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸法会”）决定将“电子数据交换（EDI）”改称“电子商务（electroniccommerce）“。同年12月，颁布国际性的、也是迄今为止电子商务立法最重要的一个文件——《电子商务示范法》；1[1]1997年4月，欧盟出台《欧洲电子商务动议》；1997年7月，美国公布《全球电子商务框架》；1998年5月，世贸组织132成员方签署《关于电子商务的宣言》。2[2]于是，“电子商务”开始风靡全球。如果按照电子商务的交易流程来看，电子商务中的核心部分应该是财产权利的转移，即电子交易。人们通常将电子交易称为电子商务，这只是就其狭义概念1[1]《电子商务》P275，屈云波主编，企业管理出版社1999年9月第一版2[2]《网络与电子商务法》P2，蒋志培主编，法律出版社2001年5月第一版而言。其实广义的电子商务还包括：电子商务企业的市场准入、技术开发和资本运作等活动。近年来，电子商务的发展速度十分惊人。根据2000年2月在曼谷举行的联合国贸发会会议上发表的报告书预测，2000年的网上贸易总值将达到3770亿美元，2001年将几乎增加一倍达到7170亿美元，2002年将达到12340亿美元，到2003年电子商务占世界贸易总额的比例将多达四分之一。可见，电子商务作为一种全新的商业运作模式，将成为21世纪国际商务往来的主流和各国经济活动的核心。3[3]电子商务近年来在中国得到了迅速发展。1998年3月6日，我国国内第一笔互联网上电子商务由世纪互联通讯技术有限公司和中国银行共同携手完成，标志着我国电子商务已开始进入实用阶段。4[4]之后，BtoC（BusinesstoCustomer）型的网上零售站点，如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛8848、广州百盛精品等相继开业；BtoB（BusinesstoBusiness）型的网络批发交易市场，如中国商品交易市场、中国商品交易中心（CCEC）、中国商品订货系统（COGS）、库存商品调剂网络等商务系统陆续投入运营。1999年，我国消费类电子商务活动中网上购物总交易额达5500万元。2000年预计网上购物总交易额比1999年增长500%以上，总额可能达到8亿元人民币，预计2002年可望达到100亿元人民币。5[5]而据国外有关专家预测，本世纪亚太地区将是世界上电子商务发展最快的地区，中国则将是仅次于印度发展最快的国家。专家并预言，到了二○○三年，中国从因特网获得的年收入可能达到三十八亿美元。6[6]（二）、发展电子商务所面临的法律障碍经过一段时期的实践积累，人们发现发展电子商务的障碍主要不是来自于技3[3]《电子商务:发展前途与政策导向》，作者杨坚争，2001年3月“中国首届电子商务政策和法律研讨会”4[4]《国内第一笔Internet网上电子商务成功》，作者潘绵绵，（北京）国际电子报,，1998年3月23日5[5]《企业间电子商务现状调查报告》，2000年8月9日，赛迪咨询网，=4&SelectID=4&ChannelID=8853&Page=16[6]《专家指出电子商务发展需加快立法步伐》，2001年04月05日16:42新华网，术，而是来自于法律。为什么呢?这是基于电子商务本身特点而产生的，主要表现在以下方面：1、传统法律的国家性与电子商务全球性之间的冲突。电子商务的技术基础是计算机及网络，网络的根本特点在于它的互联性。网络的各个终端分布于世界各地，但又互相连通，而且，这种连通不是单纯的两台计算机或服务器之间的单向或双向连通，而是呈没有中心的多点网状结构，这种网络结构使电子商务已经超越了世界各国和区域地理界限，传统的法律管辖边界被网络空间这种特性彻底打破。2、电子商务的自发性和政府监管之间的冲突。电子商务在技术上依赖于各个网络服务供应商)，网络服务商本身是非政府的商业机构，数量众多而且分散于世界各地的不同司法辖区中，这就导致了电子商务的无序和结构混乱，无论那个司法辖区的政府进行监管都会产生许多新问题。3、网络空间的虚拟特征和法律要求实体化管理之间的冲突。基于计算机技术和互联网技术所创造的网络空间，所有的信息包括：电子商务各方的身份、交易场所、交易权限、交易流程、交易状态等等，都以电子信息的形式出现和传输，这给建立在实体化形态上的法律观念和体系带来新问题。由上可见，传统的法律观念和体系无法满足电子商务发展的需要，全球电子商务的持续发展将取决于新的法律制度和观念。二电子商务合同主体的法律问题（一）（一）、电子签名和数字签名在传统的交易模式中，签名具有确认签名人身份以及表示同意签名所附加信息的作用，它的表现方式是自然人手写、法人盖章。但是，网络环境下，由于所有文件都实行电子化，无法继续沿用上述方法，于是签名也变成了一系列经过加密的电子信息，为适应这一技术发展，电子签名（Electronicsignature）、数字签名（Digitalsignature）等概念应运而生。何谓“电子签名”和“数字签名”？各国立法至今尚未有一个很明确的定义，各国立法有将两个概念分别定义也有等同使用的7[7]8[8]。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）于1996年12月审议通过的《电子商务示范法》（以下简称“《示范法》”）也回避了此问题，原因大概是当年起草文件的专家们认为电子签名技术还处于初期阶段，难以定义一个内涵和外延都十分准确的概念，故而采取了一种全新的立法技术——“功能等同法”9[9]解决了这一难题，《示范法》规定，“法律规定需要签名的，如果数据信息符合以下条件，则符合签名要求：a、使用了某种方法确定此人，并能说明此人已经同意该信息数据中的内容；b、该方法是可信的，并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。”从技术的角度而言，电子签名和数字签名都是指通过某种加密技术方案，赋予当事人一个特定的电子密码，起到证明当事人身份和确保发件人发出的信息内容不被篡改的作用。换而言之，它们在法律上要解决的问题有二：真实身份的确认和保证内容未被篡改。1、世界各国的立法方案关于电子签名立法，世界各国的法律解决方案不一，归结起来的方法主要有三种：（1）、创新立法。如：美国国会就通过法案的方式，确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。同时，美国已有多个州通过《电子签名法》，其中以犹他州的《电子签名法》最有影响。新加坡的《电子商务法令》对“电子签名”与“数字签名作了规定。“电子签名”的定义为:“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母,文字数字或其他符号,并7[7]将两者混同的，如美国加州1995年颁布的《政府法典》第16条规定，数字签名指的就是电子签名；美国伊利诺伊州的《汽车与交通法典》第40篇指出，数字签名同时用来指认电子签名；将两者分别定义的，如联合国贸法会的《统一电子签名规则》。8[8]从广义上讲，电子签名包括常用的非对称性密钥加密方案（AsymmetricCryptography）,也包括计算机口令，密码，生物笔迹辨别以及新出现的眼虹膜透视辨别法等。世界上多数国家对电子签名技术选择方案都采用美国犹他州的模式（简称“犹他模式”），即以非对称性密钥加密为法定的技术方案。香港特别行政区立法局2000年1月7日通过《电子传输法例》（ElectronicTransactionsOrdinance(No.1of2000)），其中第2.2款明确规定非对称性密钥加密为法律认可的技术方案。台湾草拟的《电子签章法》（草案）也确定非对称性密码方法被视为安全电子签章。9[9]即按照法律目的，将对某些行为的法律要求分解为若干条判断标准，再将新技术下的行为与之相比较，相同的即视为符合法律要求。且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushingfunction）来变换电子记录的一种电子签名,使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：a、该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的;b、进行变换后,初始电子记录是否被改动过”。“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。10[10]（2）、对“签名”概念作扩张式解释。如１９８９年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过“签署的书面文件”。它与《欺诈行为法》中法律规定相一致。法官在判决中解释道：“这一问题（正式邮件是否符合法律的要求）是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题，将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性，而非仅仅是正式的签名。”。11[11]（3）、当事人之间的协议自治。美国律师协会于１９９６年８月１日发布《电子签字指南--有效确认和保证电子商务的安全的法律框架》的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。新加坡1998年《交易法令》第17条规定：“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：（A）对该使用人而言是独一无二的；（B）能够鉴别该使用人；（C）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（D）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为“可靠电子签名”。12[12]2、联合国的立法方案联合国在电子签名方面，继1996年颁布《电子商务示范法》后，仍然积极引领世界立法潮流。2001年7月，贸法会审议通过《电子签名示范法》，这是联10[10]《网络中的法律问题和对策》P290，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版11[11]《网络与电子商务法》P320，蒋志培主编，法律出版社2001年5月版12[12]《网络与电子商务法》P321，蒋志培主编，法律出版社2001年5月版合国对于电子商务立法作出的另一个重要的立法贡献。该法按照电子商务的流程，即签名方签发、交易相对方接收、认证机构确认其真实性，分别规定