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公司经营中的劳动用工风险与防范一、公司经营中的劳动用工风险•在新劳动合同法背景下，公司的劳动用工法律风险主要包括以下几个方面：•1、用工方式选择的法律风险；•2、招聘过程的法律风险；•3、不签订劳动合同的法律风险；•4、规章制度制订方面的法律风险；•5、变更劳动合同的法律风险；•6、试用期及其待遇的法律风险；•7、违约金约定的法律风险；•8、商业秘密与竞业限制适用的法律风险；•9、解除劳动合同的法律风险；•10、终止劳动合同的法律风险；•11、集体合同签订的法律风险；•12、非法用工的法律风险；•13、缴纳社会保险的法律风险；•14、员工加班的法律风险；•15、工资支付的法律风险；•16、工伤的法律风险；•17、考勤管理的法律风险；•18、员工奖惩的法律风险；•19、女工权益保障法律风险；•20、职工带薪年休假的法律；•21、住房公积金缴纳的法律风险；•22、员工档案管理的法律风险；•23、发生劳动争议举证的法律风险。1.用工方式选择的法律风险•劳动关系•劳务关系•非全日制用工•劳务派遣关系•承包关系劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同合同法》调整，核心是管理与被管理的关系，劳务关系受《合同法》、《民法通则》调整，是一种平等关系，完全按约定履行义务。明确排除劳动关系的人群：退休人员、家庭保姆与雇主、保险代理人与保险公司、军人与军队。2.招聘过程的法律风险；•劳动者在应聘时提供虚假的资历，导致用人单位蒙受损失，易在招聘高级管理人才时发生（唐骏案）•Offer发送的法律风险•体检的顺序倒置•招聘未解除劳动关系人员风险法律依据《劳动合同法》第91条第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。•《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。3.不签订劳动合同的法律风险；•双倍工资风险（西城法院黎某案、海淀仲裁张力案）•无固定期限劳动合同风险员工恶意不签合同索赔趋向•案例分析：案情概述、律师提示、法律依据案例分析•杨某自2004年11月起在华夏工作，担任国际结算员职务。2009年1月17日，华夏银行将杨某以“不再聘用临时工”为由单方辞退。在杨某任职的这四年多里，华夏银行从未与杨某签订过书面的劳动合同，也未为其依法缴纳过社会保险，仅仅是每月发2000多元的工资。杨某对华夏银行将其作为“临时工”对待，并突然以“不再聘用临时工”为由将其辞退这一做法不服，向我所律师咨询。律师根据当事人的陈述，给其做出了详尽的应对方案，向单位开出了书面的离职证明。与单位协商不成的情况下，于2009年3月向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。•最终仲裁裁决：华夏银行支付杨某未签订书面合同双倍工资3万元，补缴社会保险，签订无固定期限的劳动合同。律师评述•本案是一起劳动争议案件，其涉及到一个比较常见的现象，即用人单位对“临时工”这一历史身份的一些错误理解和滥用。•所谓临时工，原是指使用期限不超过1年的临时性、季节性用工。随着《劳动法》的颁布，相对于正式工而言的临时工的概念，随之被取消，其用工形式也就不再继续存在。然而，很多用人单位仍然在打着“临时工”的名义，以自己强势的经济地位，给劳动者以不公平待遇。很多劳动者鉴于对《劳动法》知识的匮乏，或鉴于自身力量的微薄等原因而没有主张自己的合法权益。在此，提醒那些仍然以所谓的“临时工”的身份用工的单位及时纠正由此给劳动者带来的不公正待遇，以避免可能面临的诉讼风险。法律依据•《劳动合同法》第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•《劳动合同法》第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。风险防范•不签合同不上岗•单位追着员工签合同•人力资源总监的劳动合同要注意•驱除临时工意识，•完善合同签订制度，避免员工借此发财致富4.试用期法律风险试用期能随便解除员工吗？◆书面约定试用期◆试用期期限合法◆录用条件告知（明确—操作性--本人签名）◆不符合录用条件的证据◆通知解除时间节点法律依据：用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；5、缴纳社会保险的法律风险•试用期也要缴纳社会保险•社保缴纳强制性，现金补偿方式不可取，员工同意也违法•社保缴纳基数有规定，以最低标准缴纳违法•不缴纳员工有权随时提出辞职，且企业要支付补偿金•试用期出现工伤或大病，企业要承担巨额赔偿。6.规章制度制订方面的法律风险规章制度的有效性法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》（2001）第19条规定：用人单位根据《劳动法》第４条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。条件1、规章制度必须符合民主程序必须留存经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终公示的证据。条件2、规章制度合法规章制度的具体内容必须依法制定，依法应当作广义的理解，指所有的法律、法规和规章。如职工在职期间不得结婚或怀孕、不得谈恋爱，公司安排加班，职工需条件服从，加班是一种奉献没有加班费等都是违法的。条件3、规章制度必须经过公示提示：对于告知的方法和形式我国劳动法律法规没有明确的规定，一般要求劳动者书面签收并注明内容已知悉，用人单位承担举证责任，为规避风险要留存书面证据。注：不建议采取合同附件、网站的方式7.解除劳动合同的法律风险•最常见的解除情形--严重违反用人单位的规章制度；•单位败诉率最高的解除情形；•多次强调。1、有自己的规章制度。2、规章制度中界定严重违纪情形。3、规章制度合法（内容合法、程序合法）。4、规章制度公示：员工签收培训员工公告栏、网络公布其他5、严重违纪的事实证据（旷工）：违纪通知单、检讨6、注意解除新增的程序—通知工会：用人单位单方解除劳动合同，工会会监督。7、解除通知书面送达。北京市岳成律师事务所劳动人事部原劳动部办公厅于1995年7月作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。北京市岳成律师事务所劳动人事部因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。北京市岳成律师事务所劳动人事部违法解除劳动合同的新规定•用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依第八十七条规定支付赔偿金。•第八十七条的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定对企业而言意味着什么？8、终止劳动合同的法律风险•终止要提前30天书面通知•终止合同区分原因，如因单位原因不续签要支付员工补偿金，根据2008年以后的工作年限，满一年支付一个月，不满6个月支付半个月工资；如因劳动者原因不续订可不支付补偿金。•企业义务：A出具解除或终止劳动合同B15日内办理档案和社保转移。C支付经济补偿金。D对已解除或终止的劳动合同文本，保存两年备查。E对于负有竞业限制义务的员工按月支付经济补偿费用。9.违约金约定的法律风险•一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的•二是对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。•约定解决北京户口进而约定服务期和违约金无效。会议纪要用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。10.变更劳动合同的法律风险•签字确认•协商一致•避免劳动者反悔•单方变更要慎重11.商业秘密与竞业限制适用的法律风险•明确保密的范围和责任•与员工签订保密协议•采取保密措施，完善保密制度•约定竞业限制义务，两个义务：一是离职后按月支付补偿金，二是最长两年，否则认定无效。12、集体合同签订的法律风险•民主协商•签订主体选择•劳动保障部门备案13、非法用工的法律风险•主要是指使用童工的风险（未满１６周岁）。•《禁止使用童工规定》用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。•用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。•14、员工加班的法律风险；（加班审批制度建立的重要性）•15、工资支付的法律风险；（工资单签字）•16、工伤的法律风险；（发生工伤后，企业为此承担巨额的医药费、伤残补助金等）。•17、考勤管理的法律风险；（考勤需签字）•18、员工奖惩的法律风险（奖惩制度的建立、奖惩制度的合法性，避免罚款等方式）；•19、女工权益保障法律风险；（女工生育除了享有90天的法定假外，还可能因难产、独生子女、晚婚晚育等原因享受更长的假期。很多企业在生育假的长短问题上与员工产生争议，稍不慎重，最终败诉的往往是企业，企业承担的败诉后果非常严重；合同到期与三期不终止）•20、职工带薪年休假的法律风险•《带薪年休假条例》•21、住房公积金缴纳的法律风险•《住房公积金管理条例》•22、员工档案管理的法律风险•档案丢失须赔偿•档案转移留手续•23、发生劳动争议举证的法律风险。（举证责任倒置情形）•当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。二、劳动用工风险防范•整体原则：•设立专门的人力资源部或人事部，聘请专业人员进行人力资源管理。•“变领导管人为制度管人”，建立和完善企业的各种制度，尤其是劳动纪律、考勤管理、奖惩制度，并依法进行公示。•严格按照劳动法及劳动合同法的规定梳理企业的用工管理，破除错误意识，打破“临时工”、试用期不上保险、住房公积金不是必须缴纳等错误意识。