公司风险防范管理

中睦投资咨询（上海）有限公司北京办事处公司风险防范管理1公司风险防范管理——合同风险的防范与处理一、风险与危机——悬在公司头上的剑在德国奔驰公司董事长埃沙德•路透的办公室里挂着一幅巨大的恐龙照片，照片下面写着这样一句警语：“在地球上消失了的，不会适应变化的庞然大物比比皆是。”微软公司原总裁比尔•盖茨的一句名言是“微软离破产永远只有18个月。”这些公司的领导人都意识到了公司运营过程中时刻存在危机，必须建立比较成熟的风险危机应对机制。公司领导、员工都具有深刻的危机意识，在一定意义上可以说是一个成功企业必备的素质。这些事例说明，成熟的公司和卓越的公司领导人对于公司经营管理过程中的风险危机有深刻的认识。风险和危机就像悬在公司头上的剑，时刻威胁着公司的命运。只有避免和妥善处理这些危机，才能使企业获得最大利润，发展壮大。公司在经营管理过程中，需要注意的风险有：企业运营管理风险，人力资源风险、知识产权风险、公司重大项目风险、合同风险等等，在法律层面上，它们各自有不同的预防和处理机制。今天我们主要谈谈合同预防机制。二、合同风险防范机制中国古代有个名医叫扁鹊。有一次，魏文王问扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。但是对于病人的健康来说，是长兄的方法最好，中兄次之，我的方法位于最后。”扁鹊的治病理论也符合公司合同风险防范，就是应当未雨绸缪，防患未然，不要临渴掘井，慌乱应对。所以，我们在日常处理合同的时候，要注意以下三个步骤：第一：事先防范是基础，建立防火墙。一个公司在事前防范的投入与事后救济的投入是成反比的。事前防范投入成本大，事后救济投入的成本就小；事前防范投入成本小，事后救济投入的成本就大，并且，取得的效果还比较差。第三方裁决为主的事后救济，其结果具有不确定性。法律上是应该赢的官司也可能受地方法治环境的影响结果输了；或者官司虽然赢了，但是无法执行；或者赢了官司，输了生意。还有，诉讼和仲裁是极其耗费人力、物力、精力、财力、注意力的事情，往中睦投资咨询（上海）有限公司北京办事处公司风险防范管理2往一个案件需要很长的时间才能有结果，而且不一定有什么样的结果，即使有了好的结果，也不一定能执行，因此，事后救济的结果往往“杀敌一万损兵三千”。第二：过程控制是关键，像降落伞一样平稳降落什么是过程控制？我们有了法律风险的观念意识，建立了有效的法律风险防范机制，还有一系列的法律风险过程，同时对公司的管理人员和职员进行了法律风险方面的培训，但是，仅有这些，还不够，以上的观念、机制、培训都必须落实到实务当中，就是要对具体事件的进行过程控制。需要有专业的法律人员来跟进过程，才能真正落到实处。过程控制关系到法律风险在公司运作中是否得到有效控制，过程控制贯彻并渗透于公司运作的每个过程，关系到公司每个部门，甚至每一个岗位。事先防范做好了，但过程控制没有做好，同样也不行。例如：一份合同签订时对我方很有利，但是，在履行过程中，双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合同条款。如果没有有效的过程控制，没有相关的人员注意和跟进这种变化，往往最后合同回向着不利于我们的方向发展，甚至我们都不知道这种发展，莫名其妙的吃了亏。因此，法律风险的过程控制是风险防范的关键因素，过程控制做好了，公司法律风险防范体系就做好了，公司的法律风险就得到了有效的控制，事后纠纷也就少了。第三：事后处理，像消防员一样亡羊补牢。我们今天主要将合同风险的预防，如何对付风险发生以后的合同诉讼，我们以后有时间再谈。三、合同实务（一）合同的成立和有效1、什么是合同成立合同是一种协议。协议是如何达成的？是协议当事人经协商而达成的一致。简化为在合同的订立中一方发出要约，另一方承诺，承诺生效的时候，这时候合同就成立。因为承诺生效的时候，就表明当事人间达成了协议。所以说合同的成立也就是指合同当事人通过意思表示达成一致的状态，这称之为合同的成立。合同成立对应的概念是合同的不成立。是双方当事人有意思表示，但没能达成一致，没有达成协议，这种状态就是不成立。合同成立不考虑当事人意思表示的内容如何，及内容是否真实，也不考虑主体是否合格，仅考虑当事人间有没有意思表示，有没有达成一致。因此在法律上看待时合同的成立与否是一个单纯的事实判断。那么这种事实是一种客观的事实，比如说如果日本某公司向中国某公司发出要约，他将汽车卖给中国公司，中国公司对这样的交易表示接受，这时意味当事人间达成协议，合同成立。合同成立不考虑卖的是什么东西，是军火还是汽车，这里不加以考虑，仅是一个事实上的考虑，而不进行价值的判断。合同什么时候成立？关于合同成立的界点问题是有一些规则的。在中国合同法中，关于合同的成立问题，有如下的规定。中睦投资咨询（上海）有限公司北京办事处公司风险防范管理3第25条，承诺生效时合同成立。这是合同成立的基础性的基本的规则。第32条规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事签字或盖章时成立。第33条规定，当事人采取数据电文，要求确认书，签订确认书时合同成立。第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是关于合同成立的规则。在中国民法中，除了合同法的规定以外，一般认为在其他的法律行为其他的场合还有一些规则，比如说实践性合同，除当事人意思表示一致以外，还必须物的交付。物的交付是合同的成立还是生效问题，一般认为是成立问题。交付标的物合同成立。借用合同是一个实践性合同。如借用汽车，山本先生向中田先生借汽车，双方达成一致，这虽然意思表示一致，但没有约束力，如果没有借给中田先生不算违约。只有当汽车车交付给对方，才产生权利和义务。我们应当看物的交付是成立的条件，而不是生效的条件。2、什么是合同有效有效与无效是一个相对的概念。有效是指合同符合法律规定的有效条件，能够产生当事人预期的法律后果，这样的判定为有效。因此无效是指违背了法律规定的有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。那么判定合同有效与无效的依据是什么呢？第一，根据中国民法通则第五十五条的规定，行为人要有相应的民事行为能力，根据这点来判定我们说一个完全民事行为能力人可以从事法律所不禁止的任何的民事活动。一个限制民事行为能力人可以从事与他的民事行为能力相适应的民事活动。如果其超过他的行为能力而订立的合同原则上应认定为无效如果监护人追认则为有效。无行能力人所订立的任何合同都是无效的。如果是法人，法人必须在其业务范围内从事民事活动，如果超过则为越权行为。在这个问题上，最早确立的原则是无效，现在是相对无效，给企业更宽容的环境，从绝对无效到相对无效。第二是意思表示真实。既然合同是当事人间的协议，是意思表示的结果，只有所表达的意思与真实的意思是一致的，这样才是圆满状态。因此欺诈或胁迫而订立的合同则违背了当事人真实的意思表示，中国合同的法则规定为此类的合同是可变更或可撤销的合同。对合同的效力作了严格的限定。第三，不违反法律和公共利益。根据民法通则第五十五条，民事法律行为有效的条件来评判断合同，符合则为有效，不符合则为无效。这里我们看有效无效的问题，首先要判断合同有效无效的前提是合同已经成立，如果不成立的合同不能进行判定。所以合同的成立是判定合同有效无效的前提。其次有效无效判定体现了法律上的价值观念。因此有效无效的判断是价值判断。比较一下，合同成立的问题是事实的判断，放在哪个制度里都是一样的，如在日本与放在中国一样，都是成立的，因为他是事实上的判断。而价值判断则不同，在不同的法律制度下，所做的判断的结果可能会不同或相反。中睦投资咨询（上海）有限公司北京办事处公司风险防范管理4合同法的价值取向是促进交易和鼓励交易，他与民法通则的价值取向亦不一样。所以合同有效与否与成立与否是两种完全不同的判定。在法律上，一项合同被认定为有效仅是表明能够产生当事人预期的法律后果，一项合同无效是指他确定的不能产生当事人预期的法律后果。无效有三种自始无效，当然无效和永远无效。无效的合同不仅不能产生当事人预期的法律后果，还要承担合同无效的法律后果。引起民事责任。这表明法律对无效的合同，不仅不承认他的法律后果，而且赋予他相反的法律后果。我们看到他有没有解决是不是发生效力的问题呢？他仅是判断能够产生预期的后果，是不是产生了预期的后果，这里没有。就如没有办理抵押登记的合同，只是判断不能发生法律后果，是不是永远不能发生呢，这里没有解决。（二）怎样起草或者审阅合同1、注意签约对象的主体资格当前，中国企业的性质、种类、背景比较复杂，有关部门的管理不到位现象比较普遍。在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，有的企业因连续两年不参加年检而已被工商部门吊销营业执照，如果你稍一疏忽，就可能掉进一些别人设置的陷阱。2、注意用词严谨书写合同应依据谈判的原始文件进行，是对谈判内容严格、准确的文字表达，所以应避虚就实。就实就是全面、严谨、准确地以文字表达谈判内容及其实质。避虚就是在书写中应尽量避免使用虚词、弹性语词，如“尽可能”、“以最大努力”、“争取”等等还有一个案例，原告甲乙口头约定，由乙向甲借款五万元。后来，乙归还了部分借款，甲为乙出具一张凭据“还欠款一万元”。后来，甲因乙迟迟不归还余款，遂向法院起诉，要求乙归还余款4万元。这就出现了两种理解方法：一种认为，甲为乙出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到了乙归还的欠款1万元，乙仍然欠款4万元，这里的“还”应读为HUAN；另一种意见认为，甲出具的条子是一张证明，它证明了，甲与乙之间现存的欠款标的额，此处的“还”应当读为HAI，意思为，乙还有1万元未归还，故应判令乙归还甲1万元。某一合同中有这样一条：“合同生效后不得超过45天，乙方应向甲方缴纳××万美元的履约保证金。……超过两个月如未能如期缴纳，则合同自动失效。”这里“两个月”究竟从哪一天开始算起，是合同生效之日开始算起?还是合同生效45天以后算起，写得不明确。某化肥厂从日本引进一套化肥设备，合同有这样一条：“某管线采用不锈钢材料”。没有具体指明管线应包括阀门、弯管、接头等。结果，在合同履行中，日方认为管线只指管子，我方则认为包括其他，但由于合同没能写明，也无从交涉，干吃哑巴亏。以上事例说明，一定要注意合同的用词，在有些合同上，往往是一字千金。马虎不得。中睦投资咨询（上海）有限公司北京办事处公司风险防范管理53、价格条款需要明确(1)首先，钱款要大写(2)其次，标明货币单位合同中，钱款的规定往往是最为重要的，要注意标注好货币单位，合同的价款，1000元，到底是美元还是人民币，还是日元？他们之间的差别非常大。在国内合同中可能大家不会有太大的分歧，但是，签订外贸合同时，这些用词就要注意了。(3)再次，要列明单位价格有的企业在签订商品买卖合同中，标的是多类商品，但却只在合同中明确各类商品的总价款，而不确定具体每种商品的单价，如果其中某个批次出现问题，就容易产生纠纷。(4)最后，支付条款提到钱款就要提到另一个问题，支付。比如在协议中我们通常会写：货到付款。其实这是一个很模糊的条款，如果有多批货物，是收到第一批的时候付款，还是收到全部或在付款？是当天一次性付清全部货款，还是分期分批支付，是现金支付，还是通过银行办理转帐结算？4、在合同中明确违约金和赔偿金计算方法《合同