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专题一：上市公司董事会与独立董事制度第一节董事会制度的性质一、为什么需要董事会制度董事会是为解决公司代理问题，而在大型组织内部演进出来的、一种符合市场经济原则的内生组织或制度。因为，虽然公司控制权市场是对经理败德行为最有力的约束，但是，董事会是监督经理的一个成本最低的内部资源。二、中国的董事会模式股东大会董事会监事会选举监督经营管理层聘任监督职工代表参加三、董事会的性质：信任托管机构董事会性质上是一个集体行动的执行机构，公司经营管理权是授予董事会而非某个董事成员。董事会主席只是董事会决策过程的召集人。四、董事会的定位和职责（一）董事会的定位1.董事会对股东会负责，执行股东会的决议。2.董事会是公司法定的常设机关。3.董事会是公司对外代表机关。4.董事会是公司的经营决策机关。5.董事会决策公司事务得由全体董事按一人一票的表决权设定。（二）董事会的职责《公司法》第47条和第109条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：1.负责召集股东会，并向股东会报告工作；2.执行股东（大）会的决议；3.决定公司的经营计划和投资方案；4.制订公司的年度财务预算方案、决算方案；5.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6.制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；7.制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；8.决定公司内部管理机构的设置；9.决定聘任或者解聘公司经理（总经理）及其报酬事项，并根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项；10.制定公司的基本管理制度；11.公司章程规定的其他职权。五、董事会会议（一）董事会会议的种类1.普通会议2.临时会议（二）董事会会议的召集和主持董事会由董事长召集并主持。我国《公司法》规定股份有限公司董事会每次会议应当于会议召开十日以前通知全体董事。（三）董事会的决议达到法定比例的董事出席并经法定比例的董事表决通过而作出的决议方为有效的董事会决议。六、董事会专门委员会战略委员会审计委员会提名委员会薪酬与考核委员会七、董事的法律责任（一）行政责任行政责任：行政处罚，包括通报批评、警告、罚款、市场禁入，以及证券交易所的自律监管处罚（准行政处罚：公开谴责、公开认定不适合上市公司董事、监事、高级管理人员）。新疆屯河案例：公司独立董事魏杰2004年6月被上海证券交易所公开谴责。（二）民事责任《公司法》第113条：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事可以免除责任。《公司法》第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《证券法》第69条：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性成述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。（三）刑事责任《刑法修正案（六）》（2006年6月29日通过）1、虚假陈述罪（违规披露、不披露重要信息罪，第五条）：依法负有信息披露的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。2、掏空上市公司资产罪（背信损害上市公司利益罪，第九条）：上市公司的董事、监事、高层管理人员利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。3、操纵证券、期货市场罪（第十一条）有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二节独立董事制度独立董事又称为外部独立董事或独立非执行董事，理论上是指除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事，他们既不是公司的雇员及其亲朋好友，也不是公司的供货商、经销商、资金提供者，或是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。一、概念介绍及其定位董事的分类北美：内部董事和外部董事内部董事：指那些同时也是公司职员的董事。外部董事：指那些不是公司职员的董事。英国及英联邦国家：执行董事和非执行董事执行董事：指同时兼任公司高级管理人员的董事，显然，执行董事都是内部董事。非执行董事：指公司从外部聘请的在某领域（如战略管理、金融、投资、财务、法律、公关关系）具有专长的知名人士和那些兼任公司中底层管理人员或一般职员的董事，非执行董事明显包括了外部董事。（二）独立董事的定位在西方国家，独立董事被看做是一个站在客观公正的立场上保护公司利益的重要角色，人们普遍预期独立董事能够承担起发现公司经营的危险信号、对公司的违规或不当行为提出警告的责任。在中国，独立董事除了必须履行董事的一般职责外，我国的独立董事应该主要定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、高级管理人员与公司关联交易的监督制衡、审查和评价。2001年8月16日，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，其后，《上市公司收购管理办法》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》、《上市公司股权激励管理办法》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等有关规定均对独立董事有所规定。二、现有规则和制度要求、运作程序目前正在制定《上市公司监管条例》和《上市公司独立董事条例》（一）独立董事的任职资格根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事：1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；6.公司章程规定的其他人员；7.中国证监会认定的其他人员。（二）独立董事的提名程序1.上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。2.独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。3.在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。独立董事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议，由出席股东大会的股东所持表决权的二分之一以上通过即可。2002年1月18日，中国证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》正式规定了累积投票制。（三）独立董事的选举程序独立董事的更换主要有任期届满、撤换、辞职三种情况，具体规定如下：1.独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。2.独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。3.独立董事在任期届满前可以提出辞职。（四）独立董事的更换程序如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。新疆屯河公司独立董事魏杰2004年6月11日在给董事长及董事会致函中称：“因为无法了解和把握公司的真实运行情况，基于这种情况，我自今日起辞去公司独立董事职务，并自即日起不再承担任何相关责任”。上海证券交易所2004年6月２３日宣布，对未按规定在临时公告和定期报告中及时披露重大事项的新疆屯河投资股份有限公司及有关责任人，包括现任董事何贵品、王毅民、刘国山、张国玺、郭立群、王德乐、刘建新、孙力生、江建林、李风春，独立董事魏杰、罗云波、郭春亮、牛新华，进行公开谴责。案例：独立董事拥有《公司法》、公司章程规定的董事权利。但除此之外，独立董事还享有除一般董事权利以外的一些特别权利。三、独立重事的权利1.否决权：重大关联交易（交易总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。2.提案权：独立董事有权向董事会提请召开临时股东大会和董事会，可以向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所。3.征集投票权：独立董事有权在股东大会召开前向股东征集投票权。4.发表独立意见权：根据《指导意见》的规定，独立董事对以下事项有权发表独立意见：（1）提名任免董事；（2）聘任或者解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权利的事项；（6）上市公司管理层收购；（7）上市公司重大资产购买、出售、置换资产；85.知情权和调查权：根据《指导意见》的规定，独立董事可以聘用中介机构、外部审计机构和咨询机构，费用由上市公司承担。本章复习思考题1、董事会发展有哪三个阶段？各有什么特点？2、在法人代表的制度背景下如何理解中国董事会的性质？3、董事会有哪些专门委员会？分别职责是什么？在组成上有何特殊规定？4、上市公司董事要承担哪些方面的法律责任？5、独立董事与外部董事、非执行董事的关系。6、中国上市公司大股东一股独大的制度设计下独立董事应如何定位？7、独立董事有哪些权利？