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-1-2018年法考商经笔记第一编商法第一章公司法第一节概述一、公司的概念与特征（一）公司的概念。公司指其资本由股东出资构成，股东以其认缴出资额或者认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，并依法设立的企业法人；我国现行公司法规定的公司类型是有限责任公司和股份有限公司两种。★一个主体——公司是法人；两个责任——股东对公司以“认缴出资”为限的有限责任，公司对债权人是“倾尽所有”的独立无限责任。★股东和公司之间是投资的关系，并且一般情况下股东对公司的责任和最大化的分险也仅限于认缴的出资；公司与债权人之间是债的关系，适用相对性原则，由公司作为债务人，承担无限独立责任。（二）公司的特征。（1）公司具有独立的人格——财产独立，即公司独立的财产来源于出资人的原始出资及公司成立后运营的积累财产；人格（名义）独立，即公司必须能够以自己的名义从事民商事活动；责任独立，即公司以其全部资产对公司债务承担无限责任。（2）公司是社团组织，具有社团性——一人公司及国有独资公司的社团性，不是体现在投资者之间，而是体现在管理过程中。（3）公司以营利为目的，具有营利性——设立公司的目的及运作，都是为了谋求经济利益，公司的营利性是区别于宋庆龄基金会、茅盾文学基金会等非盈利法人组织的重要特征（但是，证券登记结算机构是以公司的形式存在但不具有营利性）。★股东出资除法律特殊规定的土地外，其余财产形式需要转移所有权给公司，构成公司的法人财产标的，股东一旦履行了出资义务，其出资的财产所有权即转移给公司，股东个人财产与公司财产相分离。-2-★公司一旦无法偿付所有债务，可以带来破产的后果，那么还不上的债就可以不再还了，即还债规则是：“生”竭尽所能、“死”到此为止。二、法人人格否认制度（一）法人人格否认制度是指如下情形：（1）公司股东滥用股东权利损害公司或其他股东利益，应当对公司或其他股东赔偿；（2）滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当与公司一起共同对债权人承担连带责任。★【思路方法】公司法人人格否认制度是股东有限责任的例外和补充。第一步，找到题目中的责任人，即滥用权力的股东。第二步，找到题目中的受害人，究竟是公司、股东还是债权人？第三步，确定责任承担规则：如果公司或股东受伤害，类似于侵权行为，受害人直接向滥用权力的责任股东索赔即可；如果是债权人受伤害，真正意义上“揭开公司面纱”，由债权人直索滥用权力的股东，即滥用权力的责任股东与公司对受损害债权人承担连带责任。（二）适用法人人格否认制度的前提条件：（1）责任主体→股东。（2）责任前提→公司股东滥用权利或者滥用公司独立地位或股东有限责任。（3）后果→损害公司或其他股东利益，或者严重损害债权人利益。★所谓的严重损害债权人利益，只能是公司不能清偿所有债务，即公司丧失清偿能力的情形，所以从现实意义上来讲，法人人格否认制度的适用往往隐含了公司资不抵债的前提。（三）否认公司法人人格案件的原被告。（1）公司或股东受害时，公司或受害股东是原告，滥用权力股东是被告公司法人人格否认制度是股东有限责任的例外和补充。（2）债权人受害时，债权人是原告，公司和滥用权力的股东是被告。（四）举证责任。遵循“谁主张谁举证”的责任，由原告承担举证责任，但一人公司中适用举证责任倒置，由公司股东承担举证责任证明自己的财产和公司财产相分离。（五）股东滥用权力的主要表现形式。（1）财产混同，如公司和股东的财产不区分、股东随意使用公司财产等。（2）人格混同，如母子公司用一块牌子；（3）管理混同，如母子公司间管理者完全相同。（4）财会混同混乱，如没有建立财务会计制度、没有账簿等。（六）适用限制。公司人格否认制度只是公司独立法人资格的补充，不是-3-一概地否认公司人格的独立性，适用该原则时遵循个案适用的原则，对公司人格在某时某事上的否认。三、公司分类（一）信用基础。（1）人合性，即投资人之间彼此有信赖和依附的法律关系，对公司承担无限连带责任。（2）资合性，即投资人之间的信赖和依附关系比较淡漠，对公司债务承担有限责任。（3）有限公司→人资兼合；封闭型股份公司→资合为主、兼具人合；上市公司→典型资合。（二）公司间关系。（1）子公司有独立人格（三独性），分公司无；子公司和分公司均有独立诉讼主体资格；子公司和分公司均有营业执照，分公司的营业执照到分公司所在地申领，总公司所在地备案；子公司名称无需体现母公司字样，分公司名称需要体现总公司字样；子公司有独立缔约能力，分公司只能在总公司授权范围内缔约。（2）母公司是子公司的控股股东，承担有限责任；子公司一般分为全资子公司和控股子公司，全资子公司就是一人公司；分公司相当于总公司的业务单元或办事机构。四、公司的财务和会计制度（一）利润分配顺序。（1）交足国家的，留够集体的，剩余才是自己的（纳税→补亏→提取法定公积金→提取任意公积金）。（2）股东分钱→有约定按约定分，没约定按实缴比例分。★【思路方法】如果企业有5年内的结转未弥补亏损，从税收优惠的角度，在企业所得税法中规定了，可以用税前所得弥补亏损；任意公积金的提取并非法定必经阶段，是否提取取决于公司股东会议的决议；涉及股东分钱的题目，第一步看有没有章程约定，如果有按约定分，无论约定与出资有没有关系，第二步如果章程没有约定，计算实缴比例（个别股东的实缴出资除以所有股东的实缴出资综合等于实缴比例）。（二）利润分配请求权的司法保障。（1）诉讼当事人——原告是要求分配利润的股东（在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的其他股东作共同原告）；被告是公司；第三人是不同意分配利润的股东。（2）申请条件——原则上原告应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高管存在欺诈行为导致公司不分配利润的，可以不提供上述载明具体利润分配方案的股东会决议。（3）审判结果的法律效力——如果是生效判决，判决对未参加诉讼的-4-有利润分配请求权的股东发生法律效力，未参加诉讼的有利润分配请求权的股东可以据此申请强制执行；如果是驳回起诉，则一事不再理，法院审理股东请求公司分配利润案件，驳回股东诉讼请求后，未参加诉讼的股东以相同的诉讼请求、事实和理由另行起诉的，应当不予受理。（三）公积金制度。（1）法定公积金来源于“法定”，提取税后补亏后的利润至少10%入法定公积金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取，法定公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本，转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转前公司注册资本的25%，即弥补亏损尽全力、转增资本有留存。（2）任意公积金来源于“自治”，公司股东会、股东大会自行决定提取的金额和比例，用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本，没有使用限制。（3）资本公积金来源于股票发行的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，如股东出资的自然增值、接受赠与财产，用于扩大公司生产经营或者转为增加公司资本，但不得用于弥补亏损。★【思路方法】如果题目中出现法定公积金，重点看提取比例（10%、50%）和使用限制（补亏竭尽全力、投资有所留存）；如果题目中出现资本公积金，重点看只用限制（投资无限制，补亏不允许）。第二节公司的产生一、公司的人（基本概念）（一）股东。即股份公司或有限公司中持有股份或股权的人，有权出席股东大会、股东会并依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利；股东是公司的出资人。（二）控股股东。指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或持有股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；具有控股地位的股东。（三）实际控制人。指虽不是公司股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；实际控制人并非公司股东，对公司没有直接的投资关系，例如某基金A，独资设立公司B，B出资成为C的控股股东，-5-那么A是C的实际控制人，B是C的控股股东。（四）发起人。指依照有关法律规定订立发起协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者；发起人在公司成立后，成为公司股东。二、公司的人（发起人责任）（一）合同责任（根据合同相对性确定责任主体）。（1）如果以发起人个人名义签署合同，此情形下，签字的发起人为合同当事人，签字主体即签字的发起人承担责任，无论公司是否成立，对方均可要求签字发起人承担责任，公司通过确认或履行合同进行追认的，对方当事人可以要求公司承担责任。（2）如果以设立中公司名义签署合同，此情形下，设立中的公司为合同当事人，公司承担责任，公司能够证明发起人为谋私利而以公司的名义与第三人签订合同，公司得以主张免责，但第三人为善意的除外（善意第三人保护）。（二）侵权责任。（1）公司成立后，公司承担责任，公司承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿，如果没有过错发起人，则公司自行承担。（2）公司未成立，则与公司设立失败的责任相同。（三）公司设立失败的责任。（1）公司设立失败，全体发起人承担连带责任。（2）无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿；如果均无过错的，按照发起人约定的责任比例追偿，没有约定责任比例的，按照约定的出资比例追偿，没有约定出资比例的按照均等份额追偿。★公司设立失败，有过错的，内追过错方，无过错的，按顺序追，顺序为：约定责任比例→约定出资比例→平均；募集设立的股份公司，如果设立失败，发起人应当向认股人返还股款并加算银行同期利息。★【思路方法】第一步，看公司是否成立，如果没成立，设立过程中所有的责任均由全体发起人连带对外承担责任，之后再内部追偿（有过错方追过错方，无过错方按顺序追）。第二步，如果公司成立了，再看题目中涉及的具体情形，是合同还是侵权。第三步，如果涉及合同责任，按照合同相对性，首先由合同签字或盖章的当事人承担责任（补充或例外情形要关注——个人签字的，公司追认后公司可担责；公司盖章的，公司举证证明发起人与合同向对方有恶意串通的，可主张免责）。第四步，如果涉及侵权责任，则类比于职务行为，由公司对外偿付，内部追偿有过错的发起人。三、公司的人——股东-6-（一）股东的概念及资格。（1）股东是对公司法上的出资人的特别称谓；（2）股东可以是自然人或法人，可以是非法人组织，还可以是国家，由国有资产监督管理机构代为履行股东职责和权利；（3）法律对股东并无任何积极条件的要求，对于行为能力、组织形式、国籍等均无限制，当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利，但不能担任公司的董事、监事或者高管。★考题中凡是出现谁谁不能成为股东或者股东需要满足某某条件的说法，都作为错误答案认定，因为公司法对股东资格不做任何限制，是不是“人”都可以成为股东，谁都可以成为股东。（二）股东资格的取得与确认。（1）股东资格的取得。①在有限公司中，出资人认缴出资，公司成立并记载于股东名册后其身份成为股东，依据股东名册的记载行使股东权利；②股份公司中，出资人认购股份，公司成立并签发股票或记载于股东名册后，其身份即成为股东。★【思路方法】如果题目中出现某人认缴出自成为公司的股东后，没有按约实缴出资，致使其不能成为股东，致使公司不能成立等说法，作为错误答案认定；股东出资瑕疵、股东姓名或名称未予登记等不影响公司的成立，不影响股东身份的取得及公司内部股东权利的行使。（2）股东资格的表面证据。①有限责任公司→股东名册记载；②股份有限公司→记名股票是股东名册记载，不记名股票是持股。（3）股东名册。①股东名册相当于公司内部的股东档案，有限公司负有置备股东名册的法定义务；②股东名册证明了股东资格的取得及变动；③股东名册内容相对详细；④股东名册中只需要将股东的姓名或名称提交工商部门登记；⑤股东名册与工商登记有冲突的，不对比二者效力，二是分别在自己的领域单独生效，股东名册是内部效力，工商登记是对抗第三人的效力。（4）出资证明书。①在实际缴纳