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-1-2018年法考民诉笔记第一章民事诉讼与民事诉讼法一、多元纠纷解决机制（1）私立救济——和解——当事人自行达成和解协议，解决纠纷。（2）社会救济——调解和仲裁——调解是经人民调解委员会等社会组织调解达成协议，解决纠纷；仲裁是通过仲裁委员会仲裁解决纠纷。（3）公力救济——诉讼——通过法院行使审判权解决纠纷。二、民事诉讼的概念（1）民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和，即民事诉讼是运用国家审判权解决民事权利义务纠纷。（2）民事审判程序分为诉讼程序和非讼程序；诉讼程序是解决民事权利义务纠纷的程序，包括一审（包括简易程序、小额诉讼程序、第三人撤销之诉、执行异议之诉）、二审程序和再审程序等；非讼程序是指民事诉讼中不解决民事权利义务纠纷的程序，包括特别程序（但选民资格案件除外）、督促程序和公示催告程序。★特别程序中的选民资格案件解决政治权利问题，并非民事审判程序，故既不是诉讼程序，也不是非讼程序。★诉讼程序适用辩论原则，其他程序不适用辩论原则；人民陪审员参加的合议庭只适用一审程序审理的诉讼程序；诉讼程序适用调解，其他程序不适用调解。三、民事诉讼法的属性（1）从民事诉讼法在法律体系中的地位来看，民事诉讼法属于基本法。（2）从民事诉讼调整的社会关系来看，民事诉讼法属于部门法。（3）从民事诉讼法的内容来看，民事诉讼法属于程序法。（4）从公法与私法的划分来看，民事诉讼法属于公法。四、民事诉讼法的效力凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法，也即中国法院审理-2-民事诉讼，不存在适用外国民事诉讼法的问题。第二章诉的基本理论一、诉的要素（1）诉的主体——当事人。（2）诉的客体——诉讼标的（诉讼标的是一种实体法律关系）。★诉讼标的，即当事人发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系；诉讼请求，即原告基于该实体法律关系向被告提出的具体的要求；诉讼标的物，诉讼标的指向的具体对象，诉讼标的物并非诉的构成要素，有些案件可能没有诉讼标的物。★基于同一诉讼标的（实体法律关系），当事人可以提出若干不同的诉讼请求，诉讼请求的不同，可能导致诉的分类不同。（3）诉的理由——所依据的事实和理由。二、诉的分类（1）确认之诉。原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉；分为积极的确认之诉（请求确认法律关系存在或有效）与消极的确认之诉（请求确认法律关系不存在或无效）。（2）给付之诉。原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉；给付的内容包括财物、行为（包括积极的作为和消极的不作为）。（3）形成之诉。也称形成之诉，即请求法院改变或者消灭某种既存的民事法律关系。★诉的分类是对“诉”进行分类，特别程序、非讼程序不存在“诉”的分类问题；诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求，被告人的答辩意见是干扰信息。★给付之诉、形成之诉中可能包含确认的内容，但只要出现了给付或者变更的请求就一定是给付或变更之诉，不可能再是确认之诉，因为确认之诉中只能有确认的请求，不可能出现给付或者变更的请求。★一个法律关系包括主体、客体、内容三个方面，原告请求对其中之一进行变更即请求对该法律关系的变更，为变更之诉。三、反诉（1）反诉是指在诉讼程序中，本诉被告对本诉原告向法院提出的独立的诉。-3-（2）构成要件：①本诉的被告向原告提出，即本诉、反诉主体具有同一性；②反诉的提出时间是一审法庭辩论终结前，在二审中提出反诉的，进行调解，调解不成告知另行起诉，当事人同意由二审法院一并审理的除外；③本诉与反诉之间应当具有牵连关系，但牵连关系并不要求基于同一法律关系；④反诉要向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权（牵连管辖）；⑤程序上反诉与本诉适用同一程序。（3）反诉与反驳的判断。反诉是一个独立的诉，而反驳不是；解题仅需要去掉原告对被告的主张，如果被告就自己的主张能够单独直接向法院提起诉讼，即为独立的诉，为反诉，反之则为反驳。（4）反诉的独立性。反诉独立于本诉而存在，在案件中，反诉与本诉是两个相互独立的诉，反诉不会因为本诉的撤销而撤销。第三章基本原则一、平等原则、同等原则、对等原则（1）平等原则指当事人权利义务平等，包括诉讼权利义务相同或者相对应。（2）同等原则指外国人、无国籍人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同；（3）对等原则指如果外国法院限制我国当事人的诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则。★平等原则包括权利义务相同或者相对应，不能狭隘理解为权利义务相同；同等原则和对等原则仅仅针对外国人或者无国籍人适用。二、处分原则、辩论原则（1）处分原则指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。★处分原则必须在法律规定的范围内行使；法院的判决应当受当事人诉讼请求的约束，判决超出原告诉讼请求将违反处分原则。（2）辩论原则指法院审理案件时当事人有权进行辩论；辩论原则贯穿整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括一审、二审、再审程序；辩论内容包括实体和程序方面；辩论形式包括书面形式和口头形式。★约束性辩论原则——法院的审判权行使范围受当事人辩论的约束：只有-4-当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定，也即法院应当受当事人自认之事实的约束；法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。★辩论的主体是当事人；辩论原则适用于所有诉讼程序（包括一审、二审、再审程序），而执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序不适用辩论原则。★约束性辩论原则要求只有当事人提出并加以主张的事实才能作为法院裁判的依据，如果法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据将违反辩论原则。三、诚实信用原则、检察监督原则、支持起诉原则（1）诚实信用原则。指民事诉讼应当遵循诚实信用原则；诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等；诚实信用原则约束所有参与民事诉讼的主体，如当事人应当诚实和善意行使权利不得恶意诉讼，证人应当如实作证，鉴定人应当如实出具鉴定意见，法院应当以事实为根据以法律为准绳善意行使自由裁量权不得对当事人提出的证据予以任意取舍等。★当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。★被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。★诚实信用原则应当贯穿民事诉讼全过程，约束所有参与民事诉讼的主体；对于恶意诉讼的，法院应当判决驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。（2）检查监督原则。检察院有权对民事诉讼活动进行监督；监督对象是法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为；监督的方式包括抗诉（通过抗诉启动再审要求满足再审条件）和检察建议（通过检察建议启动再审要求满足再审条件，通过检察建议对法院及法官的违法行为进行监督要求其纠正）。★检查监督的对象是法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为，人民调解委员会、仲裁委员会、当事人、证人等不是检查监督的对象。★抗诉是针对法院生效判决、裁定、调解书，其目的是启动再审，应当符-5-合再审的条件；检察建议可以针对生效判决、裁定、调解书，其目的是启动再审，应当符合再审的条件，也可以针对审判人员的违法行为进行监督，还可以针对执行行为进行监督。（3）支持起诉原则。机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向法院起诉；支持的主体是机关、社会团体、企业事业单位等；前提是受害单位或者个人未提起诉讼；方式是为受害者提供物质、法律、精神的支持和帮助，仍以受害人名义起诉。★支持的主体是机关、社会团体、企业事业单位，公民个人不能支持起诉；支持起诉要求受害人尚未提起诉讼，如果受害人已经起诉则不存在支持起诉的必要；支持起诉的方式是机关、社会团体、企业事业单位为受害人提供物质、精神、法律上的帮助，仍以受害人的名义起诉；公益组织提起诉讼与支持起诉原则无关。第四章基本制度一、合议制与独任制（1）合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则，其对应的概念是独任制。（2）合议庭的组成。一审→由审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；二审→由审判员组成合议庭；再审→原来是一审的按照一审程序另行组成合议庭，原来是二审或者上级法院提审的按照二审程序另行组成合议庭；特别程序中的选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭。（3）独任制适用情形。①简易程序→基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；②特别程序→宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权，但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；③督促程序；④公示催告程序中的公示催告阶段；（4）合议庭评议原则。合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。★人民陪审员参加适用一审程序审理（审级）的诉讼程序（案件性质）合-6-议庭。★合议制不等于普通程序，独任制也不等于简易程序；普通程序适用合议制，但适用合议制的并非都是普通程序，如特别程序的重大疑难案件撤销仲裁裁决案件适用合议制，但并非普通程序；简易程序适用独任制，但适用独任制的并非都是简易程序，如特别程序原则上适用独任制，但并非简易程序。二、回避制度（1）适用的对象。审判人员、书记员、翻译人员、勘验人员、执行人员等。（2）适用情形。本人或者其近亲属与当事人或代理人有利害关系，可能影响案件公正审理的的；接受当事人及代理人请客送礼、违规会见当事人的；在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与本案其他程序的审判，但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后，又进入第二审程序的，原二审合议庭成员不受前款规定的限制。（3）回避方式。自行回避、指令回避、申请回避。（4）回避的申请。方式可以口头或者书面；时间是在案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前申请；申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外。（5）回避的决定。审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定；院长担任审判长时回避由审判委员会决定。（6）救济。对驳回回避申请决定不服的，可以申请复议一次，复议不停止原决定的执行。★审判人员回避后，诉讼程序无需重新进行。★人民陪审员属于审判人员，其回避应由院长决定。★当事人申请回避后，回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案工作。★法院驳回回避申请后，申请人可以申请复议；复议不停止原决定的执行，亦即在复议期间，被申请回避的人不停止本案工作。三、公开审判制度（1）除法律另有规定外，民事案件的审理过程和判决结果应当向群众、社会公开。（2）法定不公开——涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律规定的其他案件。-7-（3）经申请不公开——离婚诉讼；涉及商业秘密的案件。（4）不论案件是否公开审理，合议庭评议过程和评议笔录绝对不公开；宣判一律公开进行。★申请不公开的案件，只要一方当事人申请即可，无须双方当事人均申请。四、两审终审制度（1）两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审判后即告终结。（2）例外：一审终审的情形：最高法院审理的案件，一审终审；特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审；调解书一审终审，不得上诉；一般的裁定书一审终审，不得上诉，但不予受理、驳回起诉以及管辖权异议裁定可以上诉；小额诉讼程序包括其中的实体判决、驳回起诉、管辖权异议裁定，一审终审；有关婚姻效力的判决，一经作出即发生法律效力，即一审终审。第五章主管与管辖一、主管（1）主管是指法院受理民事案件的范围——平等主体之间的人身、财产权利义务纠纷。（2）法院主管与人民调解的关系。人民调解委员会的调解协议不具有强制执行力，但具有法律约束力，类似于合同；一方当