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1劳动用工风险防范专题培训主讲：钟永棣2013年11月河北唐山2钟永棣简介：曾获“广州市优秀劳动仲裁员”称号劳动关系协调师、高级劳动关系协调师人力资源管理师、高级人力资源管理师13年劳动法与劳动关系管理从业经验裁审和代理共1000多宗劳动争议案件研究2000多份各地的劳动争议判决书讲授近700场次劳动法与劳动关系课程审查修改400多家企业的人力资源管理制度累计担任200多家企业的人力资源法律顾问3第一部分、招聘入职与试用期一、欺诈应聘2010年3月1日，A公司对外招聘人事主管，招聘条件为：本科学历，管理类专业，5年工作经验，相同岗位工作经历2年以上，具备相应的综合能力与素质。3月中旬，张某前往面试，在填写《入职申请表》时，在“获得的证书”栏中仅填写了“本科毕业证”。为了能顺利入职该公司，在面试时，张某除提交学历证书原件外，还提交了“人力资源管理师二级”证书原件给面试官查阅。3月22日，张某入职该司，并提交了学历证和管理师证书的复印件。随后双方签订劳动合同，依法约定试用期3个月。6月上旬，公司发现该管理师证书是伪造的，便以张某“提供虚假资料欺诈应聘”为由解雇了张某。问：张某可能提出哪些仲裁请求，企业胜诉的前提条件有哪些，如何防范核心员工“应聘欺诈”？4二、合同签订2011年9月1日小陈入职A公司。9月23日上午部门经理告知小陈，10点半到会议室签订劳动合同。会议室里，只有劳资专员小李在场，她要求小陈现场签订合同，小陈看完合同范本后提出“这不是劳动局的范本”，小李解释说这是公司统一的范本，想继续留下来工作就尽快签订。小陈转身离去。当日下午，小陈接到辞退通知：“陈XX，因你拒绝签订劳动合同，现公司决定与你终止劳动关系，即日生效，请你在今天办妥离职手续。”小陈在回执上签收时写道“本人收到本通知，但对辞退理由有异议，保留意见。”1、如何应对劳动者故意拒绝签订劳动合同？2、入职后第25天左右签订合同有无风险？3、什么时间为最佳时间，以签署劳动合同？5三、双重劳动关系2011年11月，某公司录用了3名劳动者小王、李某、老张，但一直未与他们签订劳动合同。2012年9月，公司停业，于是与他们解除劳动关系，但拒绝支付任何补偿。随后，上述劳动者申请仲裁，要求未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿和代通知金。经查证的事实：小王与原用人单位仍未解除劳动关系，双方曾签订停薪留职协议；李某为某国有企业的内退职工，国有企业每月支付内退生活费给李某，并为其缴纳社会保险费；老张入职时已经60岁，但因社保缴费年限不足而无法办理退休手续及领取退休金。1、上述3名劳动者能否胜诉？2、招聘特殊劳动者（学生\老人家）需注意哪些法律风险？6法条链接——《司法解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《司法解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《劳动合同法》第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。77四、试用期解雇流程2011年6月1日，小王入职A公司，任职销售部业务主管；当天双方签订2年期限的劳动合同，约定试用期2个月，到7月30日（周六）结束。7月26日（周二），人力资源部电话通知在外出差的销售部经理，称小王月底试用期满，请尽快办理转正前的审批手续。销售经理说，由于近期本人经常出差，对小王的工作表现不是很清楚，待7月29日回公司后将立即办理相关手续。7月29日，销售经理向所在部门的其他员工了解小王的工作表现后，在小王的《转正申请书》上加具了意见：部门内的同事对小王的评价褒贬不一，总体来说小王表现一般，如果立即解雇则觉得有点可惜，马上转正则觉得有点仓促，建议延长试用期1个月再作详细考虑。人力资源部随后也加具了意见，并呈给总经理。87月30日下午，总经理批复：小王不符合公司的人才建设规划要求，立即解雇。当天下午5点，人力资源部向小王发出《试用期解雇通知书》，但小王拒绝签收该通知，并随即离开公司；6点钟，小王突然返回公司，打下班卡，复印考勤卡后匆匆离去。8月1日，人力资源部以特快专递的方式向小王发出《试用期解雇通知书》。8月5日，小王申请劳动仲裁。1、试用期满后，辞退员工，到底要不要赔偿？2、试用期最后1天辞退员工，企业赔偿的概率非常高，企业该如何完善试用期的解雇流程，才避免案件败诉？9五、试用期综合风险2010年7月1日，小王入职A公司任销售顾问，公司与其签订为期3年的劳动合同，约定试用期为3个月及小王试用期间的销售任务为10万元。9月29日，因销售业绩不佳，小王书面申请延长试用期2个月，并得到公司领导的书面批准，试用期最后一天为2010年11月30日（周二）；同时双方书面确认试用期间的销售任务调整为18万元。2010年11月27日（周六）下午，公司书面通知小王：因你试用期间仅完成5万元，不能胜任工作，公司决定终止你的试用，请你今天内办妥离职手续。随后，小王申请劳动仲裁。1、请分析企业的输赢概率？2、本案例中，企业提前2天解雇小王，有无风险？3、试用期以“不胜任工作”为由解雇劳动者是否有风险？4、“试用期不符合录用条件”到底怎样表述？10一、单方调岗1998年6月李某入职A公司，在仓管部工作，2009年6月双方签订无固定期限劳动合同。此后，李某的责任心、积极性开始有所下降。9月初，仓管部经理找李某谈话，就其工作问题提出相关意见和要求。谈话后，李某的表现仍没有改进。10月9日，仓管部经理安排李某回家待岗5天，在家好好反省。在李某待岗期间，仓管部经理找到人力资源部经理，要求调整李某到其他部门工作，称仓管部的同事都不喜欢他。人力资源部经理明确，只要其他部门愿意接收则无问题。经过多方沟通，保卫科同意接收李某。10月15日，仓管部经理、保卫科经理、人力资源部经理、总经理均在《内部异动通知书》上签了字，同意将李某调整到保卫科，异动理由为“李某责任心、积极性明显下降，无法在仓管部工作”。第二部分、转正后日常管理1110月16日下午，李某回到公司，但拒绝到保卫科工作。10月23日，公司以“拒不服从安排、严重影响工作”为由解雇了李某。1、企业通常根据经营需要而调整员工的岗位或地点，但是员工可提出被迫解除并索赔经济补偿，企业日常中该如何做，才能化解风险或避免案件败诉？2、合同约定的岗位已经发生变化，且员工已到新岗位一段时间，期间没有办理书面变更手续，几个月后却要求恢复到合同原约定的岗位，是否成立？3、女职工产假前后的岗位变更及三期内的岗位变更？12《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）：因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）：第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。13二、绩效管理A公司规定“对于员工每月的工资，公司将预留10%，该工资在年终时根据员工全年绩效结果来发放；员工考核评估的内容为工作态度（占20%）、工作能力（占20%）、工作结果（占60%）；最高分为100分，合格线为60分。2011年1月A公司采用360度的考核方式，给人事主管小王进行2010年的年度考核，其中工作态度（协作性、主动性、责任感）折算后为11分、工作能力（创新、决策、沟通、应变）折算后为7分、工作结果折算后为38分，总得分为56分。但是小王坚决不签名确认该结果。公司根据该考核制度扣发小王工资3000元。为此，双方发生劳动争议，小王追讨工资3000元，并主张企业每月预留10%属于违法克扣工资。1、扣发3000元年终奖是否成立？2、如果小王对结果签名确认，能否认定其“不胜任工作”？14三、不胜任工作《劳动部关于劳动法若干条文的说明》：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。以素质考核结果来判断是否胜任工作，缺乏法律依据！结合企业实际，在量化指标与非量化指标下，如何界定与证明不胜任工作？法律层面要求绩效管理做到：考核内容客观真实，考核目标合法合理，资料数据等证据客观合法，考核结果客观真实，考核结果有效送达，对考核结果的运用合法合理。15四、调岗降薪A公司采购经理刘芳因上半年不能胜任工作，8月1日起被公司降为采购部文员（经理下面还有主管、专员岗位），工资从6000元降低到3000元。刘芳提出异议。公司解释说：你不胜任工作，企业有权调整岗位，而工资是与岗位对应的，公司内部的《薪酬级别表》明确规定采购部文员的工资就是3000元。刘芳抗辩说：调整岗位不代表就可以降低岗位，而自己从来未看过《薪酬级别表》，且劳动合同约定的工资为6000元，公司未征得本人同意，就单方调岗降薪，是违法的。因双方无法协商，随后刘芳申请仲裁。1、假设刘芳不胜任工作，公司将其降至文员，是否成立？2、调岗后，是否当然可以调薪，如何操作？16五、加班工资某公司内部制度规定加班必须报批，否则加班无效。2009年3月小王入职该公司，任职采购部专员。工作期间，小王经常下班前申请加班，部门经理认为当中不少是因为小王工作效率低下造成的，于是只同意部分的加班申请。无奈之下，小王为了完成工作，下班后便经常在办公室内工作；期间也有上网看新闻，与朋友聊QQ。每次离开公司时，小王都习惯地打下班卡。2010年9月17-21日(周五-周二)，小王因工作需要到外地出差，期间周末2天在外地休息。2011年春节后，小王辞职，但同时要求：补发在职期间平时的加班费，主张有考勤记录为证；补发2010年9月18、19日的周末加班费，属于因公外出，无法在家休息。17因协商不成，小王申请劳动仲裁，主张所有的加班自己都有申请并得到批复，由于公司没有把批复单返还给本人，所以本人无法提供证据证明。1、个别劳动者工作效率低下，下班前申请加班，如何处理？2、个别劳动者正常下班后在公司内逗留，如何管理？3、未经企业安排，劳动者自行加班，离职后追讨加班费，企业如何防范与应对？《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。18六、长期泡伤病假陈某为A公司的清洁工。2010年12月17日，陈某在工作时扭伤了腰，随后经医院诊断，其腰部肌肉拉伤及椎间盘轻微突出，建议其休假1周并接受物理治疗。在停工治疗期间，陈某打听到其腰椎间盘轻微突出很难评上残疾等级。1周过后，陈某仍继续多次向公司提交为期3天的《病假建议书》。2011年1月14日，公司书面通知陈某，要求下周一（即17日）必须复工，否则视为旷工。1月17日，陈某复工，但是在工作中拒绝搬动较重的物品，理由为腰椎间盘突出，医院叮嘱不能提拿较重的物品。1、公司该如何应对陈某的问题？2、工伤员工借故拒绝复工，如何处理？3、如果陈某拒绝配合做伤残鉴定，如何处理？19七、第三人造成的工伤事故最高法院：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。最高法院：根据《安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属