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|1金杜律师事务所（KING&WOODMALLESONS）国家外汇管理局2012年“依法行政”培训全国会议中国●杭州外汇管理被诉风险及应对-----从司法实践角度以案说法北京市金杜律师事务所King&WoodPRCLawyers顾问/资深律师郭勤贵guoqingui@cn.kwm.com|2内容概要一、外汇管理之行政职权(行政法典三步曲）（三乱）1.行政许可2.行政处罚3.行政强制(重点讲述—新法）二、外汇管理之被诉风险（行政救济三步曲）1.行政复议2.行政诉讼3.行政赔偿三、被诉风险之应对方案|3开讲之前--3段话，3幅图背后的思考•温家宝重申，“改革到了攻坚阶段，没有政治改革的成功，经济体制改革不可能进行到底”。•汪洋：“我们在解决利益格局影响改革的问题上首先是要从执政的党和人民政府头上开始，我想只要各级党委和政府有关部门真正是代表最广大人民群众的根本利益，而不是代表小部分人的利益，那么我们的改革就会往前迈出最关键的步伐。”•新华社:拿出革自己命勇气推进改革。•改革：经济活动—减少审批，交还市场（市场化）依法行政---公开、公正、透明、确定、诚信是政府取信于民的根本。|4“死刑保证书”保证了什么——河南新版“赵作海案”考问维稳之惑•河南一份“死刑保证书”后的生死悬案•七次审理三次判决，均因证据不足被撤销|5强制引产•镇坪县曾家镇政府：“她是自愿的”•被引产村妇：•“我不是自愿，是他们逼我的”|6一、外汇管理之行政职权|7职权之一：行政许可1、法律规定《行政许可法》第2条规定，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。2、意义赋权与限权双重性质（公权力—无法定则不可；契约）|8职权之一：行政许可3.《行政许可法》的宗旨《行政许可法》的颁行就是要从源头上解决行政审批过多过滥的问题【入WTO推动；法规清理】规范行政许可的设定范围，明确可以设定行政许可的主要事项规范设定行政许可的主体，严格限制和减少设定主体【创三优条例及罚款】【立法法】-立法重要性|91、合法性原则2、公开、公平、公正原则3、便民原则4、救济原则5、信赖保护原则职权之一：行政许可|10职权之一：行政许可外汇管理机关的行政许可项目（列举）外商直接投资项下外汇登记、付汇核准银行、农村信用社、兑换机构及非金融机构等结汇、售汇业务市场准入、退出审批境内机构外债、外债转贷款、对外担保履约核准【2009年最高法案例】出口单位出口退赔外汇核准B股、境外上市外资股和红筹股项下境外募集资金调回结汇审批外汇账户（含边贸人民币结算专用账户）的开立、变更、关闭、撤销以及账户允许保留限额核准机构外汇资金境内划转核准境内机构非贸易购付汇真实性审核资产管理公司对外处置不良资产备案登记、汇兑核准【外债登记】合格境外机构投资者投资额度、账户、资金汇出入审批与外汇登记证核发等【境外上市、关联并购与75号文登记】|11依法行政——依法行政许可外汇管理机关对企业实施行政许可要坚持公开、公平和公正的原则，保障公民、法人或其他组织的合法权益，并接受其监督外汇管理机关也要对被许可人从事许可的外汇业务实施有效监督，对违法从事许可的外汇业务的个人和组织，依法给予处理。职权之一：行政许可|12职权之一：行政许可行政许可未来趋势1.行政许可（行政权对市场经济干预）监督制约措施不足，造成权力滥用，腐败滋生。（最短命市委书记，最短命市长）2.改革展望—许可事项越来越少。汪洋举例，在我们政府内部为了维护部门的审批权力，实际上也是利益格局影响深化改革的一个重要表现。改革开放30年，市场经济在广东充分发育，多种所有制共同发展的局面已经形成，多种所有制实际上就是有不同的利益取向，但是我们现在最需要解决的是这些不同的利益群体对执政党和政府机关的影响。这一点确实主要体现在政府的审批事项上。|13行政许可下的权钱交易—苏杭不是贪腐的天堂！死缓潜规则被打破•天堂2市长同一天被执行死刑|14职权之二：行政处罚（一）何谓“行政处罚”（二）《行政处罚法》的宗旨（三）行政处罚的原则|15（一）何谓“行政处罚”1、行政处罚的概念行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。强制力与威慑力仅次于刑罚（行政处罚---刑罚）|162、行政处罚的特征行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的（以罚代法---罚款与奖金挂钩；罚款指标与任务—交警合谋钓鱼；钓鱼执法；城管难题；醉驾入刑的效果）行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行为（一）何谓“行政处罚”|173、《外汇管理条例》规定的行政处罚（一）有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的违反规定将外汇汇入境内的非法结汇的违反规定携带外汇出入境的有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的（一）何谓“行政处罚”|183、《外汇管理条例》规定的行政处罚（二）违反规定，擅自改变外汇或者结汇资金用途的有违反规定以外币在境内计价结算或者划转外汇等非法使用外汇行为的私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的未经批准擅自经营结汇、售汇业务的未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的（一）何谓“行政处罚”|193、《外汇管理条例》规定的行政处罚（三）金融机构存在下列行为的：办理经常项目资金收付，未对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查的违反规定办理资本项目资金收付的违反规定办理结汇、售汇业务的违反外汇业务综合头寸管理的违反外汇市场交易管理的（一）何谓“行政处罚”|203、《外汇管理条例》规定的行政处罚（四）有下列情形之一的：未按照规定进行国际收支统计申报的未按照规定报送财务会计报告、统计报表等资料的未按照规定提交有效单证或者提交的单证不真实的违反外汇账户管理规定的违反外汇登记管理规定的拒绝、阻碍外汇管理机关依法进行监督检查或者调查的（一）何谓“行政处罚”|21（二）《行政处罚法》的宗旨1、规范行政处罚的设定和实施行政处罚是一种严厉的行政行为，可以直接限制或剥夺违法行为人的人身权、财产权，因此对行政处罚要规定较为严格的限制条件【劳动教养被刑罚还重】-收容审查；强制收容。2、维护公共利益和社会秩序《行政处罚法》在于使违法行为人承担所应负的法律责任3、保护公民、法人或者其他组织的合法权益《行政处罚法》严格规定行政处罚的创设权和行使行政处罚的主体资格，从法律制度上防范行政机关的侵权行为避免有些行政执法人员用手中的处罚权做交易，以权谋私|22（三）行政处罚的原则1、法定原则2、公正、公开原则3、行政处罚与违法行为相适应原则4、权利救济原则5、处罚与教育相结合原则6、行政处罚不免除民事责任、不取代刑事责任原则7、一事不再罚原则|23问题探讨一：对不配合外汇管理机关检查和处罚的个人是否可以限制其结售汇？案例探讨|24问题探讨二：秒杀式罚款交通执法，能否变成城管“分内事”？城管处罚交通违章，是否是“越俎代庖”？秒杀式罚款，公正性究竟有几分对法律正义和相关部门公信力的极大伤害案例探讨|25职权之三：行政强制（一）行政强制法及其亮点（二）行政强制法的出台背景和基本原则（三）行政强制的种类和设定权制度（四）行政强制实施程序制度（五）法律责任制度（六）行政强制法与实务（行政强制措施+行政强制执行）|262011年6月30日，十一届全国人大常委会第21次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》，将于2012年1月1日起施行。（一）行政强制法及其亮点|27行政强制法的亮点：行政强制设定时的公众参与制度（第13条）行政强制立法的定期评估制度、公众异议制度（第15条）查封、扣押、冻结时效制度（第25、32条）行政强制执行中的催告制度（第35条等）行政强制不得夜间和法定节假日偷袭执行制度（第43条）行政强制不得断水、断热、断气、断电制度（第43条）申请人民法院强制执行不收申请费制度（第60条）（一）行政强制法及其亮点|281、出台背景（1）完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。—中国特色社会主义法律体系已经形成，由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法共7个法律部门组成。（二）行政强制法的出台背景和基本原则|29行政法：①行政组织法—国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、公务员法、机构编制条例等。②救济法—行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法。③行为法—行政处罚法、行政许可法、立法法、政府信息公开条例以及诸多单行法。行政强制法属于行政法的重要组成部分，是中国特色社会主义法律体系的支架性法律，它的制定，有利于推动中国特色社会主义法律体系的完善。（二）行政强制法的出台背景和基本原则|30（2）解决行政强制权行使中突出问题的迫切要求。（乱，滥，软）由于对行政强制缺乏统一规范，行政机关在执法过程中既存在滥用行政强制手段，侵害公民、法人和其他组织合法权益的问题，也存在行政机关强制手段不足，执法效率低，不能有效制止违法行为的问题。具体表现为：①设定权不明确。②行政强制措施种类繁多，名称不一，缺乏规范。③实施主体混乱。④程序不规范，行政强制的随意性大。⑤行政机关申请法院执行，程序烦琐，时间过长。（二）行政强制法的出台背景和基本原则|31（二）行政强制法的出台背景和基本原则部分省市地方性法规设定行政强制措施的情况表现行有效的地方性法规数量（件）地方性法规设定的行政强制措施（件）设定的行政强制措施总数（项）有上位法依据的数量（项）自行创设的数量（项）北京市12339663828重庆市16630622438湖南省约20037512526陕西省13827///广西省1643634258深圳市13717//无|32（3）全面推进依法行政，加快建设法治政府的重要举措。行政强制权是行政机关实施行政管理的必要手段，既涉及行政管理效率，又涉及对公民人身权、财产权的限制，规范行政强制行为，有助于促进行政机关全面依法行政。（二）行政强制法的出台背景和基本原则||33①确立行政强制设定权制度，有利于加强和改进政府立法行为，提高立法质量；同时约束和限制了随意设定强制的行为，有利于减少行政机关对经济社会事务的过度干预。②实施行政强制的主体资格制度，还原了行政强制的公权力性质，有利于减少行政强制权的滥用。③建立相对集中行政强制措施权制度，为推进综合执法体制改革提供了法律依据。④关于行政强制的程序规定，有利于促进公正、文明执法，提高行政执法水平。⑤确立救济和法律责任制度，有利于强化对行政权力的监督，维护社会公平正义。（二）行政强制法的出台背景和基本原则|34行政强制法从2005年12月十届全国人大常委会第19次会议初审到审议通过，历