小贷公司合同实务操作和风险防范

小贷公司合同实务操作和风险防范黑龙江省小额贷款公司协会刘俊2013年3月19日目录第一部分用数字解读背景第二部分合同的重要性第三部分合同基本知识第四部分合同风险防控第五部分合同管理策略第一部分用数字解读背景用数字解读背景据统计，欧美企业的平均寿命是40年，日本企业的平均寿命为30年，中国企业的平均寿命只有7.3年，中国民营企业的平均寿命只有2.9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭。用数字解读背景美国企业支出的平均法律风险防范费用占企业总收入的1%，中国企业实际投入只有0.02%，美国企业投入是中国企业投入的50倍。事实上，中国大部分企业家只有在“打官司”时才有可能想到法律，因为对法律风险防范费用支出为零的企业依然是大多数。用数字解读背景据统计，我国社会经济营运因合同欺诈、三角债等诚信缺失所产生的成本约占每年GDP比重的10%~20%，其中因合同欺诈造成的直接经济损失约55亿元，逃避债务造成的直接经济损失约1800亿元，假冒伪劣产品造成的各种经济损失约2000亿元。中国最大股权诈骗案用数字解读背景在合同履行方面，我国91.4%的企业存在不同程度上的合同纠纷，其中7.1%的企业年合同纠纷数量为10起以上。第二部分合同的重要性合同的重要性一、无处不在的合同二、财富的一半来自于合同三、合同能力是企业核心竞争力的体现无处不在的合同合同房产购买、租赁合同劳动合同水电气网服务合同技术合作合同合同体现了经营者对合同涉及事项的全方位理解财富的一半来自于合同合同就是企业下锅的米，再好的企业也难为无米之炊合同本身的质量决定交易是否安全，直接影响企业的经济效益合同能力是企业核心竞争力的体现合同能力是企业核心竞争力的体现竞争的层次：成本的竞争、管理的竞争、规则的竞争合同能力在某种程度上就是规则的竞争，是合同方综合能力的体现企业经济效益的提高，主要是靠企业的自我发展、自我约束、自我完善、自我保护的能力，这些能力与企业合同的管理是息息相关的。第三部分合同基本知识一、合同是什么？合：二人以上方为合同：协商一致为同意《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”二、合同分类和形式合同分类：1、有名合同、无名合同2、诺成性合同、实践性合同3、预约合同、本合同4、主合同、从合同合同形式：书面、口头、其他三、合同内容1、合同标题2、合同当事人（案例）3、合同正文4、落款5、附件合同主体案例：2008年12月，任华君向浙江省台州市中院起诉称叶于红在2006年1月21日向其借款5万元一直未归还，并出具借条一份，但是借条的签署人是叶小红。法院审理认为：作为债权人，任华君在证明其债权的真实性之外，还应举证证明被告叶于红与出具借条的叶小红系同一人，或者叶小红与叶于红之间存在债的转移等情形。合同主体但原告未能提供相应的证据证明被告叶于红系本案的适格被告，对此原告应承担相应的不利后果，裁定：驳回起诉案例2：徐建峰与徐建锋的区别2008年12月是因为主体资格认定错误，被驳回起诉。2009年4月作出再审决定，历时太久实际出借人身份审查2007年9月10日，夏云华、陈康峰（夫妻关系）因无力偿还建行的到期贷款而到信鑫（2008年3月已被注销）公司了解贷款事宜，该公司工作人员叶宝桂答应为其借款以偿还到期贷款，次日，胡显翻将28万元交给叶宝桂，叶直接转到了夏的建行贷款户头，替夏和陈偿还了银行贷款，9月20日，二人在信鑫公司向胡显翻出具了一份借款金额为30万元的借款借据。实际出借人身份审查借据载明：今借到胡显翻人民币（大写）叁拾万元整，小写300000元，由夏云华房屋产权抵押借款，评估价值52万元，月利率为10‰，借款期限自2007年9月20日起至2008你那3月20日止（利息6个月已清）。案件争议焦点：胡显翻是实际借款债权人还是名义借款债权人的问题。实际出借人身份审查法院认为：持有借据作为债权凭证，可以推定为债权人，但债权人仅提供款项交付凭证，为提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据，而债务人主张该借款系向信鑫公司所借的抗辩理由，有胡显翻任信鑫公司经理的名片、夏云华与叶宝桂签订的协议书、信鑫公司经营场地的照片、叶宝桂将抵押房产证拿到温州银行办理抵押贷款的最高额抵押合同和借款合同的复印件、证明胡显翻的父亲胡培坚是信鑫公司股东的公司基本情况表等证据材料加以证明，结合当事人陈述和证人证言，足以证明本案债务关系的形成是在夏云华与信鑫公司工作人员叶宝桂的合意和操控下发生的，胡显翻和叶宝桂的行为均属职务行为，胡显翻只是名义实际出借人身份审查出借人，非实际出借人。上诉人关于出借人为信鑫公司的上诉理由成立，本院予以采纳。本案一审、二审受理费各5800元，均由被上诉人胡显翻负担。第四部分合同风险防控合同风险防控一、合同订立法律风险与防范二、合同履行法律风险与防范三、合同终止法律风险与防范四、合同救济法律风险与防范一、合同订立法律风险与防范（一）合同主体风险1、与自然人缔约法律风险与防范①不符合法定年龄《民法通则》第11条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（一）合同主体风险第12条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（一）合同主体风险风险点：1、与无民事行为能力人签订的合同———无效2、与限制民事行为能力人签订的合同———效力待定（一）合同主体风险②精神状态瑕疵第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（一）合同主体风险风险点1、与不能辨认自己行为的精神病人签订的合同———无效2、与不能完全辨认自己行为的精神病人签订的合同———效力待定案例：间歇性精神病人对外借款，是否应承担还款责任？蔡利民于2010年5月29日、6月1日向郎羿铭各借款10万元，并分别出具借条一份，载明借款期限至2010年7月1日止，借款利息按农村信用社贷款利率的四倍计算，逾期按未还款额的30%支付违约金。借款到期后，蔡利民未归还。郎羿铭上诉后，蔡利民答辩称自己患有间歇性精神病，没有民事行为能力，并主张借条是在受胁迫的情况下开具，其不应当承担还款责任。法院查明借款事实真实，并认为间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效，案中借款人患有间歇性精神病，经法院委托的司法鉴定所鉴定，尚不能对借款人借款时是否属于无民事行为能力作出定论，可推定借款人对该笔债务承担还款责任。（一）合同主体风险③权利瑕疵A、代理权瑕疵无代理权超越代理权代理权终止后的代理《合同法》第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（一）合同主体风险表见代理第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。表见代理案例：2009年5月8日，李丰萍通过银行转账向杭州湾公司直属公司经理吴和忠交付了125万元，杭州湾公司仙居华夏百合家园项目部经理卢俊平出具了情况说明和借条，确认其中100万元已由吴和忠转给项目部，用于项目部材料及人工费支付，由项目部于2010年4月前归还，并以3%的月利率支付利息。表见代理借条和情况说明由吴和忠见证，加盖有杭州湾集团有限公司华夏项目部专用章。李丰萍起诉杭州湾公司还款，法院审理认为：卢俊平以项目部名义借款该行为已明显超出项目部的权限范围，在未获得公司授权及事后追认的情况下，应认定为无权代理。本案的争议焦点在于卢俊平的行为是否构成对杭州湾公司的表见代理。表见代理涉案款项并未直接进入杭州湾公司或项目部的银行账户，也没有证据表明借款发生时，卢俊平持有杭州湾公司的授权委托书。李丰萍仅凭加盖有项目部公章的借条即相信其已获得杭州湾公司的授权，未尽谨慎注意义务，主观上具有过失，不能认定构成表见代理，驳回诉讼请求。（一）合同主体风险B、处分权瑕疵第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。不能做保证人的：国家机关，以公益为目的的事业单位和社会团体（一）合同主体风险风险防控在代理的场合，应当审查当事人的授权委托书，或者和被代理人确认授权的范围。在处分财产或权利的场合，应考察相对人对财产或权利是否享有充分的处分权。分公司借款人主体认定2007年11月27日，浙江金华第一建筑安装工程有限公司（后更名为晟元公司）海宁分公司经理沈国荣向冯正萍借款150万元，用于江苏淮安工程需要，当日冯正萍现金支付，约定月息2%，2008年4月26日前归还。借款逾期未还，冯正萍将晟元公司告上法庭。晟元公司答辩称：晟元公司不曾向冯正萍借过款项，冯正萍所持借条内容不真实，且未加盖分公司借款人主体认定相关公章，公章是公司对外行使民事权利、进行民事法律行为的法律凭证。冯正萍具有完全民事行为能力人，完全有能力预见和识别这是个人行为而非公司借款行为。晟元公司从未委托沈国荣借款，不曾出具过相关的委托书。沈国荣的职务权限或代理权限仅限于营业执照中规定的12项，其没有代表公司进行融资和借资的权限。分公司借款人主体认定法院裁判要旨：1、巨额借款现金交付有悖常理；2，通常，冯正萍应该将款项交至公司财务或由财务人员出具收据加盖公章，与常理不符；3、所谓职务行为是指经选举、委任或聘用而担任一定职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动，在晟元公司未授权或淮安工程负责人未委托沈国荣借款的情况下，沈国荣向冯正萍出具借条的行为已经超出其职权范围，不应认定为职务行为。（一）合同主体风险④履约能力瑕疵风险点：忽视对相对人履约能力的评估，可能会导致合同履行的困难，产生履行不能、不完全履行、迟延履行、瑕疵履行等法律纠纷。（二）合同性质、形式选择风险1、意向性协议和初步协议，是预约合同《商品房认购合同》定金与订金定金罚则（二）合同性质、形式选择风险2、主合同与从合同从合同的签订以主合同的存在为前提，主合同的变更消灭，从合同也会受到很大的影响。（二）合同性质、形式选择风险3、合同形式补充协议：在当事人有一定信任关系的基础上，或者在补充标的数额不大的时候，补充协议往往就不以书面形式订立。当补充协议对原合同做出变更时，实际履行方案可能与原来并不一致。合同法的基本原理合同形式及生效时间（1）书面口头其他形式不提倡合同书信件数据电文要约承诺合同法的基本原理合同形式及生效时间（2）书面合同书信件数据电文双方签、章生效签字人当事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公章平信挂号信回执保存快递回执保存邮政快件回执保存不提倡电报有证据效力电报不常用传真有证据效力不确定电子邮件要在合同约定邮箱可要求确认书、签订确认书生效！合同形式案例解析1、出借人未在借款协议上签字，借贷关系是否成立？2、以汇款单主张借贷关系成立的，如何认定借贷合意？3、以收条主张借贷关系成立的，如何认定借贷合意？（二）合同性质、形式选择风险格式合同1、公平原则2、免责条款3、格式条款效力：理解不一致时格式条款无效（三）合同条款设计瑕疵1