关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

1关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要培训时间：2009年8月12日培训讲师：刘昊斌律师培训主题：北京最新劳动争议案件法律适用问题、审判意见解析与HR实务操作根据文件：《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》一，社会保险争议，是否属于劳动争议受理范围？1、没有缴纳社保的，仲裁是否受理？纪要条文：1、（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理。——劳动者需要向劳动和社会保障部门进行投诉，由其进行处理。案例：如果员工不愿意上社保，不配合企业办理缴纳业务怎么办？——企业应留下证据证明是员工要求不上社保的，并且能证明企业已经尽到了提醒义务（员工入职时提交材料的通知、邮件、合同或者员工手册）；或者在员工入职之时就让员工提交办理社保所需的个人材料，直接办理。2、因为没有缴纳社保而产生的医疗费用报销、生育费用报销，是属于受理范围？纪要条文：1、（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。——用人单位应该按照已发生的员工实际应享受的待遇金额支付，或者员工将要发生的费用应按其将来可期待的待遇标准支付（最好有医院出具的证明作为支持证据）。小案例：如果企业以开会的名字组织员工游玩，途中大巴车出事故，员工受伤或者死亡，这是否应算作工伤？解答：如果在周一至周五的的工作时间内，可算作工伤；下班时间或者休息日，不算加班。3、农民工的社保赔偿，是否属于受理范围？农民工的社保损失赔偿标准是什么纪要条文：1、（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。——如果农民工不要求上全险，那么企业可以只给他们上医疗和工伤；如果农民工提出申诉，那么企业应该将企业应缴纳养老保险部分赔偿给农民工。纪要条文：36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费2数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失：435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元二，住房公积金争议，是否属于劳动争议受理范围？如果因企业没有给员工缴纳公积金、欠缴公积金、没有按应有基数足额缴纳所引起的争议，也是由员工向公积金管理中心投诉进行处理。仲裁委和法院都不会予以受理。三，劳动争议仲裁后十五日的起诉期，如何计算？只要法律上没有特别说明期限为工作日计算的话，都是指的自然日。（引申：一裁终审制：只要员工诉求金额不超过北京市最低工资标准，员工有权起诉，企业无权起诉；如果员工诉求金额超过北京市最低工资标准，但是裁决低于北京市最低工资标准，则员工和企业都可以提出起诉。）四，劳动关系的认定标准是什么？纪要条文：12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。用人单位符合法律法规规定的主体资格：企业合法成立、有营业执照劳动者符合主体资格：16周岁以上，未达到退休年龄之前五，劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，这种情况如何认定？纪要条文：14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。“两不找”期间，单位与个人没有任何权利义务，单位在此期间可以不发放工资、缴纳社保。如果协商解除不成功，企业无法作主动辞退。六，关于工资支付凭证，单位的举证责任期限有多长？纪要条文：17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。、案例：某广告公司有一员工2007年入职，2008年6月要辞退该员工，没有书面通知，没有签订劳动合同，员工要求①双倍工资（没有签合同）；②双倍赔偿金（因违法解除）。其中该公司的工资都是现金发放，有签收工资单，公司和员工之间没有签订任何协议，没有办公楼出入证、没有上社保，员工手中没有任何证据可证明与公司的劳动关系，但是员工手中有公司设计图纸（有员工签字和公司、客户名称），公司有给员工上个人所得税。实际解决：第一步：律师建议公司于员工协商解决，因为走法律途径公司肯定败诉。员工同意协商解决，要求5万元补偿金（假如公司败诉，应赔偿7万元）；3第二步：由于员工反悔，要求增加协商解决的赔偿金额到8万元，公司决定不协商解决；第三步:：公司应诉，并提出员工与公司之间不存在劳动关系。员工及律师出具以下证明，但都不足以证明员工与该广告公司有劳动关系：没有公章的设计图纸、公司全体员工的合照、会议签到表。最终员工败诉，没有得到任何的补偿金。★能证明劳动关系的证据：劳动合同、社保缴纳证明、工资发放凭证（银行对账单，注意：如果公司以现金形式存入员工银行账户、或者公司是在个人银行账户划账到员工银行账户，那这时的银行对账单就没有证明价值）、个人所得税纳税证明、考勤记录、其他旁证（工作证、出入证、暂住证、证人证言）★员工代表公司签订的业务合同（有公司公章、员工签字）是否能作为劳动关系证明？——不能七，电子打卡记录是否可以作为认定加班的证据？纪要条文：20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。企业控制员工加班费的方法：①企业申请不定时工作制（向区县工资科申请）；②加班审批——在公司的制度中规定加班需要审批，没有经批准的加班不视为加班；③调休。a法定节假日加班不许调休，必须给加班费；b双休日加班可以调休；c延长工作时间的加班，在仲裁时如果已经安排调休的仲裁庭不支持员工加班费诉求。八，每天工作七小时，每周工作六天，第六天是否视为加班?纪要条文：21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。引申：如果周一到周五每天工作时间7小时，周六工作5小时，周六不视为加班，但是周六超出5小时之外的工作时间视为加班。九，值班是否视为加班，是否有权要求加班费？纪要条文：22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。引申：如果员工在值班期间，企业给员工发放了适当的补助，这样的值班都不视为加班。十，单位辞退被撤消后，工资标准如何界定？纪要条文：24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。解释：诉讼期间员工工资应如何发放？根据企业是否存在过错来决定标准。如果企业存在过错，导致败诉，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销解除劳动合同决定的，按员工在职期间的工资标准来界定诉讼期间工资；如果是员工首先有过错，但是因企业在解除劳动关系程序等方面操作不当导致决定被撤销的，按照北京市的最低工资标准发放。十一，经济补偿金与双倍赔偿金的算法，以及是否受三倍封顶的限制4纪要条文：25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。北京：2008年1月1日前公司工龄的经济补偿金不受三倍封顶的限制。上海：双倍赔偿金全部受三倍封顶的限制。经济补偿金分段计算。案例1：员工月工资5万，公司工龄8年，2008年1月1日以前的工龄是7年。单位答应给他9万元补偿金（9,966*8=79,728元），但是员工认为2008年之前的补偿金不受三倍工资封顶的限制，补偿金实际应该是50,000*7+9,966=359,966元。——应是员工的计算结果为正确的。案例2：员工工作时间7个月，3年期限的劳动合同，月薪2万。领导与该员工协商后员工同意离职，给相应的经济补偿金。人事部离职通知：因你与企业的发展理念不同，现通知你X月X日正式解除双方劳动关系，公司愿意给你支付补偿金4万元（比法定经济补偿金高）。企业风险：如果员工继续履行合同（前提是企业违法解除劳动合同），该案例企业解除劳动合同的通知书显示是单方解除，违法解除（正确做法：应该和员工签订一个协议：经协商达成一致于X年X月X日解除劳动合同）。如果员工提出继续履行合同，还有2年5个月的合同期限，那么就还有大概2*12*2+2*5=58万工资金额的风险。案例3：房地产公司规定每月不能创收2万元的员工属于业绩不合格，作辞退处理并给予经济补偿金。这个做法是否合法？解答：这样是属于违法解除劳动合同。单位应经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能解除劳动合同。★合法解除与违法解除的区别：合法解除公司支付经济补偿金，违法解除公司支付双倍赔偿金或者继续履行合同。★合法辞退的依据：①员工违反规章制度等事实清楚、证据充分；②公司依据合法有效——公司的规章制度合法有效（如“违法国家法律法规的公司可以辞退员工”这种法律法规过于泛化，可能只有50%的胜算；③解除劳动合同的程序合法有效。十二，2008年之前工龄，员工被违法辞退后，是否可以要求50%的额外经济补偿金？纪要条文：27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。★双倍赔偿金和经济补偿金只能选择一个，所以双倍赔偿金和50%额外经济补偿金也只能选择一个；★案例：2007年入职，2008年以后单位辞退员工或者因为单位的原因员工提出