政府采购主体责任及风险防范

LOGO政府采购主体责任及风险防范国资委机械工业经济管理研究院采购与PPP研究中心吕汉阳2017.6.21个人简介吕汉阳，国资委机械工业经济管理研究院学术委员会秘书长，采购与PPP研究中心常务副主任，副研究员，财政部、公安部、空军评标专家，国家发改委招标师考试培训讲师、《中国政府采购》专家委员会委员、《招标与投标》杂志编委、《管理评论》审稿人、《经济》杂志政府采购专栏作者，在北京大学、中央财经大学、中国政法大学、对外经济贸易大学等高校讲授政府采购、PPP、宏观经济等讲座和课程。出版《PPP模式：全流程指导与案例分析》，当当网同类书销量第一。社会兼职：中国物流与采购联合会特邀研究员，对外经贸大学国际招投标与政府采购研究中心特聘研究员，国际关系学院政府采购研究所兼职研究员，公共采购智库秘书长。什么是“政府采购”，可以用三句话来概括：第一句话：政府采购绝不是简单地买东西。政府采购制度作为市场经济国家一项非常普遍的制度，其主要目的就是为实现公共资源最佳配置，对公共部门采购行为进行规范。政府采购从本质上讲，虽也属一种商品或服务交易活动，但相对于私人采购活动，因其所使用的资金是公共资金，其活动只能按法律规定的程序进行，并实施严格的预算限制和公共审计程序，接受纳税人的监督。第二句话：政府采购是政府履行职能的重要宏观调控工具。政府采购具有公共性、规范性和导向性等鲜明特点，是集财政管理、产业政策和对外贸易政策于一体的国家公共管理制度，体现着政府的重要战略意图和政策优先方向，是市场经济条件下政府履行职能的重要宏观调控工具，其政策功能作用日益凸显。政府采购政策功能：保护民族产业和国货，扶持中小企业，促进节能环保，支持少数民族和妇女企业，促进科技创新。第三句话：政府采购管理是一个系统工程。它集政府行政管理与市场要求于一体，其管理职能远远超出了传统财政管理的范畴。无论是对政府采购管理机构还得操作执行机构，其人员素质要求相对较高。既要有一定的专业技能，也要有经济管理能力。适用范围《政府采购法》规定：第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。适用范围地域采购主体采购资金采购形式采购对象采购门槛例外：军事、港澳三个发展阶段：（一）政府采购的萌芽阶段（1980－1994）（二）政府采购制度探索阶段（1995－2002（三）全面实施阶段（2003至今）萌芽阶段十一届三中全会之后，由于经济特区的建立，国外资本与企业大举进入，以国际招标投标为主要代表的世界先进贸易及交易方式也随之进入了中国。1980年10月17日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定》中首次提出：“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。萌芽阶段1985年，中国机电设备招标中心正式成立，之后在全国除台湾、西藏外的32个省区、直辖市，计划单列市设立了招标机构，从组织上为中国政府采购事业的发展奠定了良好的基础。尽管1995年以前以招标为主要特征的采购还不是完整意义上的政府采购，但是它对中国政府改变过去传统的购买方式，建立规范的政府采购制度进行了有益的探索。探索阶段1995年政府采购开始试点改革上海《关于市级卫生医疗单位加强财政专项修购经费管理的若干规定》，这是中国最早颁布试行政府采购活动的地方文件。《深圳经济特区政府采购条例》深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于1998年10月27日通过并公布，自1999年1月1日起施行。深圳市首次以立法的形式颁布实施了，这是中国第一个政府采购的地方性法规。探索阶段1999年4月财政部颁布了《政府采购管理暂行办法》。此后，先后颁布了《政府采购招投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》、《政府采购品目分类表》、《政府采购信息化管理暂行办法》、《政府采购运行规程暂行规定》2000年《招标投标法》实施2003年《政府采购法》实施探索阶段管采分离2002年10月经国务院批准，成立了中央国家机关政府采购中心，负责国务院系统政府集中采购事务。各地方在2002年底前（最迟在2003年一季度）将原设在财政部门的集中采购机构和职能分离出来，并单独成立集中采购机构。相关法律《政府采购法》实体法，大法小规模，政府集中采购法；强调行政管理；规范各级国家机关、事业单位和团体组织；财政性资金《招标投标法》程序法，小法大规模，工程招标投标法；强调市场竞争；规范任何进行货物、工程、服务采购时采用招标投标方式的主体；利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金，企业自有资金，商业性或政策性贷款，政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金招标投标法实施条例《招标投标法实施条例》于2011年11月30日国务院第183次常务会议通过，2011年12月29日以国务院第613号令公布，2012年2月1日起施行。《实施条例》作为《招标投标法》的配套行政法规，总结了《招标投标法》施行多年来的实践经验，在《招标投标法》现行规定的基础上，充实和完善了有关制度，增强了法律规定的可操作性。具体表现在：政府采购法实施条例2014年12月31日国务院常务会议通过《政府采购法实施条例》更明确更细致更有力2015年全国政府采购规模为21070.5亿元，首次突破2万亿元，比上年增加3765.2亿元，增长21.8%;占全国财政支出和GDP的比重分别达到12%和3.1%。2014年全国政府采购规模为17305.34亿元，比上年增加924.24亿元，增长5.6%，增幅下降11.6个百分点,占全国财政支出和GDP的比重分别为11.4%和2.7%。货物类、工程类和服务类采购金额分别为6571.4亿元、11155.2亿元和3343.9亿元，占全国政府采购规模的比重为31.2%、52.9%和15.9%。货物类和工程类采购增长相对平稳，较上年增加1341.4亿元和1014.1亿元，增长25.6%和10%。随着各地政府购买服务工作的推进，服务类采购大幅增长，较上年增加1409.7亿元，增长72.9%，占政府采购规模的比重明显上升，比上年提升4.7个百分点。2014年下降原因一是宏观原因，我国经济进入新常态，GDP增长速度出现下降，导致我国财政税收增长下降，从而影响财政支出和政府采购的增速。二是政策原因，八项规定等反腐败反浪费政策的强力推进，严格控制了“三公经费”的支出，客观上和直接影响了政府采购的规模增长（当然这是好事），具体体现在货物和工程的采购。三是体制原因，政府采购制度改革已进入深水区，除政府购买服务和PPP是新的增长点之外，其他领域的扩面增量工作推进困难，基础设施工程采购、国企采购、金融采购、装备采购、援外采购、军事采购、医院采购、紧急采购等各类主体、各种形式涉及公共资金的采购行为难已纳入政府采购的管理。因此，增长速度下降是必然。2015年亮点：结构优化受国家政府购买服务制度和PPP的推行，政府购买服务增长潜力和空间巨大。《政府采购法实施条例》明确规定：政府采购服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。这解决了法律适用问题和理论认识问题，为未来公共服务类采购行为提供了良好的法制环境。发展趋势市场化。十八届三中全会提出强调市场的决定性作用，国务院全面推行取消和下放行政审批权。政府采购领域，则在当前的法律法规制度框架下，还存在许多行政类审批事项。政府采购代理机构的管理方式已由“审批制”变为“备案制”，商务部机电产品国际招标资质审批也已经取消了，可以把这两件事当作未来改革方向的一个信号。此外，政府购买服务和PPP（公私合营）的推进，也体现了借助市场力量和市场资本提高政府的公共服务和基础设施供给能力，这些对政府采购领域的改革也会带来一定的影响。法治化。十八届四中全会提出依法治国，政府采购更需要依法采购。政府采购绝不是简单地买东西，政府采购从本质上讲，虽也属一种商品或服务交易活动，但相对于私人采购活动，因其所使用的资金是公共资金，其活动只能按法律规定的程序进行，并实施严格的预算限制和公共审计程序，接受纳税人的监督。因此，我国政府采购制度实行以来，就一直是依法推进的，今后，按照中央精神要求，更应成为依法行政的示范领域。国际化。当前我国处于加入世贸组织政府采购协议过程之中，财政部于2014年12月22日向WTO提交了中国加入GPA第6份出价清单，此次出价首次列入大学、医院和国有企业，工程项目全部列入出价清单，门槛价也降至参加方水平，出价省份达到19个。一带一路战略推动我国加快开放，下一步GPA谈判会驶入快车道。未来国内的政府采购市场可能面临更多国外供应商和产品的竞争，同时国内政府采购有关规则也要适应WTO要求进行一定修改和调整。WTO解决的是私人商业市场的开放问题，2001年中国加入WTO以后，除了特殊行业有些限制以外，国外的供应商都可以在中国投资兴业、投资公司，进行加工生产销售，但是只能卖给企业和个人。在没有GPA签署之前，国家政府采购扶持国货是天然的，是不违背WTO义务的。当然有一些行业是因为中国目前无法生产，必须购买国外货物，但是一旦国内有生产能力和提供能力的话，限制国外供应商是没有问题的。但是GPA签署以后，就必须走国际招标投的程序，给予国外供应商以平等公开透明的竞争机会。2016年一个标志性事件出现成为我国GPA谈判的转折点，中国“一带一路”走出去，承建匈牙利到塞尔维亚的一段高速铁路，在落地的时候被欧盟叫停。因为欧盟认为高铁项目属于基础设施项目，属于政府采购的领域，中国没有加入GPA缔约方，中国没有资格来参与高铁项目的建设和投标。匈牙利和塞尔维亚是愿意中国去投资的，但是欧盟从法律条约的角度来叫停，同时说如果想继续，需要与欧盟公司组成合资公司，而且欧盟公司要控股，采购货物和设备要50%是欧盟的，这不符合我国投资的目的。在一带一路大的战略下，中国开始提出要主动尽快加入GPA开放政府采购市场，同时因为开放是对等的，欧美这些发达国家的市场也得对中国开放，为企业在走出去提供机遇，也将会有更多的涉外国际招投标的项目。代理机构转型的方向：专业咨询和专业代购招标代理机构有没有专业能力和国际商务谈判能力，能够对涉外国际招标投项目提供整套解决方案，将是专业的咨询机构发展的方向之一。在走出去的同时，政府采购有关法律制度需要与国际规则接轨，需要学习和引入国外的采购领域好的模式。专业化代购，以医疗设备采购为例，在美国医疗设备领域最大的采购代购公司的盈利模式与合同能源管理的模式非常类似，代理很多医院医疗设备的采购，能以较低的折扣价拿到产品，折扣下来的这部分再跟采购人进行分成，这就是它的盈利模式，其他行业也有类似的专业化代购公司，这也是中国未来招标代理机构转型探索的方向。按招标采购法律问题发生的主体分，可分为与招标人有关的法律问题、与招标代理机构或采购代理机构有关的法律问题、与评标专家或评审专家有关的法律问题以及与投标人有关的法律问题等类别。按招标采购法律问题发生的阶段分，可分为招标采购准备阶段的法律问题、开标阶段法律问题、评标阶段法律问题、中标阶段法律问题等类别。按招标采购法律问题的性质分，可分为民事法律问题、行政法律问题和刑事法律问题。1.政府采购准备阶段常见法律风险2.编制、发售采购文件阶段常见法律风险3.专家抽取及组建评标委员会阶段常见法律风险4.开标阶段常见法律风险5.评标阶段常见法律风险6.中标及签订合同阶段常见法律风险政府采购准备阶段未具备采购实施条件采购组织形式不当采购方式适用不当未依法进行采购进口产品审核手续未按规定发布采购公告未具备采购实施条件政府采购项目及其资金计划必须编入年度政府预算，并经本级财政部门和人民代表大会审核批准。未编报政府采购实施计划的临时性采购项目或追加预算的采购项目，由采购人提出申请说明，经财政部门按照职责权限批准后，才能组织实施。如果采购人在采购项目开始前无法落实项目资金或资金来源，一旦政府采购项目启动，将面临无法履行政府采购合同、被追偿民