新侵权责任法中医疗损害责任特别风险提示

新《侵权责任法》中医疗损害责任特别风险提示2010-07-0916:39:06来源：山东中强律师事务所浏览字体：【大、中、小】山东中强律师事务所编者按：第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》），该法已于今年7月1日起开始实施。如何正确理解《侵权责任法》中有关医疗部分的规定？以往执行的《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》有哪些法律冲突？医疗结构如何在新的环境下减少自己面临的风险？所有这些问题的解决已经迫在眉睫，不然医疗机构将面临大量、巨额的医疗损害赔偿。所以，我们必须充分认识到医疗工作中面临的种种侵权责任风险，认真学习、深刻领会《侵权责任法》，有效规避即将到来的风险。山东中强律师事务所就新《侵权责任法》涉及的医疗损害责任重要内容提出了十项专项提示，值得广大医师一读。风险提示一关于医疗机构承担赔偿责任的前提条件1.医疗事故不再是医疗机构承担责任的前提，过错成为医疗机构承担责任的条件《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据现行的《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗争议案件须经过医疗鉴定委员会鉴定，构成医疗事故才赔偿。而按照《侵权责任法》规定，只要医院有法律中规定的过错，就应承担侵权责任。根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，《侵权责任法》对医疗损害责任新的规定，使我国民事赔偿责任原则重新得到了统一，因此，医疗机构在进行医疗行为时应该加以注意。根据《侵权责任法》的规定，过错的情形归纳如下：（1）医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任；（2）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（3）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（4）伪造、篡改或者销毁病历资料。2.医疗事故技术鉴定委员会作为起诉的前提和理由或将成为历史，患者无需进行医疗事故技术鉴定就不起诉。根据《医疗事故处理条例》，确定医疗机构是否应该承担赔偿责任，要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定是否构成医疗事故。而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定，患者可直接要求司法鉴定，医疗事故技术鉴定委员会或将成为历史。风险提示二关于医疗机构说明、告知义务的风险问题1.患者知情权，即医疗机构履行说明义务必须提供法定证据《侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。现有的一些法律、行政法规、规章中规定了有关医务人员告知说明义务和患者知情同意权的内容，本条第一款规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。这是医务人员在诊疗活动中一般应尽的义务。除此以外，如果需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。上述说明如果不宜向患者说明，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。何为不宜法律并没有明确规定，因此，医疗机构如何避免患者以不是不宜的情形，主张损害赔偿？如何断定尽到与未尽到说明、告知义务，关系到医疗机构是否应当承担赔偿责任。本条明确医疗机构告知义务范围、解释了三个问题：1、什么情况下需要取得患者的同意，又在什么情况下向其近亲属说明；2、说明的内容是什么。当一种疾病有多种治疗方案，又互有优劣的时候，医生应该告诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3、说明的对象首先是患者，如有的情况不宜向患者说明的，则应向患者的近亲属说明，这是保护患者对自己身体的处置权和自身利益最大化作出的判断。法律规定，医务人员告知的对象是患者本人，如患者因年幼、神志不清或需要采取保护性医疗时，医务人员应向近亲属告知。综上，《侵权责任法》明确将医务人员的告知分为口头和书面两种。口头告知是要告知患者的病情及医疗措施，而对需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的患者，医务人员则应及时向患者说明医疗风险及替代医疗方案，并要取得患者的书面同意，此时医疗机构的告知书、同意书是其履行说明义务的法定证据。2.患者生命垂危需要紧急治疗时可以不必经亲属的同意，医疗机构在紧急情况下有告知义务的例外《侵权责任法》第五十六条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。2007年北京发生了丈夫拒绝在手术同意书上签字导致孕妇和胎儿双双死亡的事件，该事件曝光后很多人指责医院见死不救，而医院则提出按有关规定施行手术必须征得患者及其家属同意。那么，在新《侵权法》实施后，上述情形患者再来治疗时，医疗机构是否能经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施呢？上述的悲剧还会发生吗？紧急情况下告知义务的例外，明确要求不能取得患者或者其近亲属意见的，该不能是事实上联系不到，还是其近亲属尚在考虑，不予书面同意，这将直接影响到医疗机构的医疗费用收取，甚至承担侵权的法律后果。本条规定的不能取得患者或者其近亲属意见，应该是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。风险提示三当时医疗水平是否区分国外，国内，即医疗机构的地区、资质等因素《侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。如何界定限于当时的医疗水平难以诊疗的情形？在司法解释没有出台前，实践中操作起来难以把握。因为现代医学虽然发展迅速，但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平；此外，在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外，也常有发生，这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见、防范和避免的，也要他们承担赔偿责任亦不合理公平。哪些情形可以认为是限于当时的医疗水平难以诊疗的，是否包括地区、资质等因素？以防范法律风险呢？风险提示四诊疗规范具体范围直接关系到医疗机构诊疗活动是否存在过错《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。患者有损害，有本条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。具体地，依照本法第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本条第一项规定的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构存在过错的表面证据，并且是一种很强的表面证据，因此，本条规定这种情形下推定存在过错。但医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。另外，必须明确诊疗规范具体范围有哪些？哪些又是我们医疗机构及其医务人员必须遵守的执业行为规范？另外，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者销毁病历资料。这两项情形，一方面反映了医疗机构的恶意，另一方面使患者难于取得与医疗纠纷有关的证据资料，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医疗机构有过错。风险提示五血液等引起的损害责任导致医疗机构赔偿风险无形增加《侵权责任法》第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。患者因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷受到损害的，争议相对较小。药品、消毒药剂、医疗器械属于产品，《产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害，患者向医疗机构请求赔偿，符合社会一般常理，可以接受。理解本条中缺陷的含义，可以参考《产品质量法》第四十六条的规定，即是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。近年来，医疗纠纷中又出现了新的类型-输血纠纷，且输血引发的医疗纠纷接连不断，此起彼伏，大有愈演愈烈之势。关于输入不合格的血液造成患者损害，情况复杂一些，将血液视为产品，使血液提供者承担与血液制品生产者相同的责任。相对于输血用血液，普遍认为血液经过提取分离而形成的血液制品，如冻干血浆、白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子等属于产品。血液与血液制品的来源相同，都是献血者体内自然流动的血液（或血浆），只是输血用血液由血液提供者以较为简单的工艺流程加工而成，而血液制品由企业以较为复杂的工艺流程加工制作。医疗机构与其他销售者相比，更具专业性，对于血液和血液制品，医疗机构都应负有最终的把关责任，这种责任关系着患者的生死存亡，作为专业机构和专业人员，医院和医生有能力与责任对血液和血液制品进行鉴别，而患者比一般消费者而言，在专业性方面更处于劣势。因此，医疗机构的责任不应当比一般销售者的责任更低。药品医疗器械缺陷、输入不合格的血液导致纠纷时，患者可请求医疗机构赔偿。该规定为患者提供了多元选择途径，方便患者索赔，实则加大了医疗机构的风险。防范的主要方面：一方面，医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械及血液的合格性加大质量检验力度，另一方面，审核药品、消毒药剂、医疗器械及血液生产者或血站的资质、经济实力。风险提示六医疗机构要想免责，必须证明如下内容，即注意相关证据收集问题《侵权责任法》第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。如何认定患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗呢？第六十条并没有明确界定，哪些情形应当视为不配合？实践中，患者一方不配合诊疗的行为可以分为两类：第一类比较常见，是患者囿于其医疗知识水平的局限而对医疗机构采取的诊疗措施难以进行正确地理解，从而导致其不遵医嘱、错误用药等与诊疗措施不相配合的现象。对于因患者上述行为导致损害后果的发生，并不能当然视为患者一方的不配合具有主观过错，从而医疗机构可以免除责任。判断患者一方是否存在过错的前提，是医务人员是否向患者一方履行了合理的说明告知义务。医务人员是否尽到了上述说明告知义务，是否使患者一方对于医疗机构采取的诊疗措施及其风险和后果具有合理的认识，这是判断患者一方客观上不配合诊疗的行为是否具有主观过错的关键。第二类是患者一方主观上具有过错，该过错又可分为故意和过失。故意