施工合同风险防范及案例分析

1合同管理的重要性与特点合同管理的重要性(1)合同规定了当事人双方的权利和义务，是双方行为的最高准则。(2)合同是工程项目管理的核心和灵魂。承包商的合同管理目标：既中标，又力争签订有利的合同（合同的权利义务对等；合同风险较小；合同价格较高或适中，具有可调性；没有或很少有单方面苛刻的约束性条款）23）国际法律与合同管理专家认为：“财富的一半是合同”。4）国内有远见的项目经理认为：“生在合同，死在合同，成在合同，败在合同”。合同管理是盈利的基础。3合同管理的特点（1）投资主体的变化，投资预算具有刚性，合同的约束性更强了。（2）“代建制”新型业主的出现，逼着我们承包商必须着力提高合同管理水平。43）总承包要签约大量分包合同，合同风险增大，合同管理的复杂性进一步加大。4）合同争端解决形式的变化，要求企业合同管理专门化水平必须有一个极大的提高，吃透合同。55)施工企业的生存发展之道:“以市场论英雄，以效益论成败”的经营方略评价标准已经确立。依靠高水平的合同管理，实现项目效益目标成为一种必然选择61、合同风险的客观性分析1.1项目风险特性项目具有很大的风险性，项目管理只能在防范风险和应对风险中赢得利润7（1）风险内涵项目风险具有损失的可能性,但风险不等于损失本身,关键在于如何防范及应对8（2）风险之源项目自身的独特性、冲突性和利益多元性,工程的复杂性和多变性，决定了项目的不确定性及不稳定性,导致风险产生的不可避免性，是合同双方必须共同承担的。9（3）风险之术项目风险与机遇具有并存性,市场经济的法则是:赢在竞争中,利在险中求，项目盈利法则之一，就是合同管理、“趋利避害”国际合同管理专家认为：财富的一半是合同。国内有远见的项目经理认为：生在合同，死在合同，成在合同，败在合同。10（4）合同风险管理的关键合同的风险管理问题，关键就在于谁有能力控制风险及驾驭风险，使自己的合同风险减少到最低限度和可接受的程度，这就要看客观风险如何在双方中合理分配以及签订合同与实施合同的主观努力程度。111.2合同的客观风险合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的，其风险责任是合同双方无法回避的。如：我国法律禁止工程转包，构成法律风险。合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在15%的合同金额内，承包商得不得调整单价，这叫工程变更风险。又如合同价格的调整，如果合同规定不予调整，则承包商必须承担全部风险；如果在一定范围内调整，则承担部分风险，这叫市场价格风险。还有在索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知，否则索赔失效，这叫时效风险。12案例1合同法律风险我国某水电站建设工程，采用国际招标，选定国外某承包公司承包引水洞工程施工。在招标文件列出应由承包商承担的税赋和税率。但在其中遗漏了承包工程总额3.03％的营业税，因此承包商报价时没有包括该税。工程开始后，工程所在地税务部门要求承包商交纳已完工程的营业税92万元，承包商按时缴纳，同时向业主提出索赔要求。对这个问题的责任分析为：业主在招标文件中仅列出几个小额税种，而忽视了大额税种，是招标文件的不完备，或者是有意的误导行为。业主应该承担责任。索赔处理过程：索赔发生后，业主向国家申请免除营业税，并被国家批准。但对已交纳的92万元税款，经双方商定各承担50％。案例分析：如果招标文件中没有给出任何税收目录，而承包商报价中遗漏税赋，本索赔要求是不能成立的。这属于承包商环境调查和报价失误，应由承包商负责。因为合同明确规定：“承包商应遵守工程所在国一切法律”，“承包商应交纳税法所规定的一切税收”。13案例2合同市场风险某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为：“本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。”本合同签字后经过了法律机关的公证。投标报价阶段，钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商希望业主照给予实际价差补偿，但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工，结果也蒙受很大损失：14案例3合同惯例风险在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40CM，在40CM以内的超挖工作量由总包负责，超过40CM的超挖由分包负责。由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40CM的情况，总包拒付超挖超过40CM部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40CM以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40CM之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到50CM，则按本合同字面解释，40CM～50CM范围的挖方工作量确实属于“超过40CM”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。15案例4工程变更某电站围堰工程过渡料填筑项目由某工程公司承建，主合同工期一年零六个月，合同金额4.70亿元人民币。专用合同条款规定：由于过渡层在围堰运行中作用重要，只准超量填筑，不准欠填，即保证设计厚度足够，且为总量包干项目。合同还规定所有用于围堰填筑的混凝土骨料、过渡层料、反滤层用碎石由业主提供，供应地点为碎石加工系统堆料场”。由于合同条款对过渡料填筑施工质量提出了苛刻要求，在投标阶段该工程公司就体会到会有一定风险，因此在报价上适当提高了单价，考虑一定数额备料量，以抵御超规定提高质量和合同带来的风险。但在实施阶段，通过围堰预进占抛填试验表明，由于截流戗堤快速施工，石渣料粒径较大，边坡空隙大，且水下填筑边坡较陡；而过渡料边坡则往因水流作用，水下稳定边坡超过1：1.75达到1：2以上，这样一来，过渡料填筑工程量将大大增加。按试验资料估算，约需级配碎石料51万m3，如果不改变合同条件，该公司将至少在该项目上（仅过渡料单元工程）亏损1500万元，充分体现出了巨大的合同风险。161.3合同客观风险责任的界定风险的客观性对于业主来说，凡属业主的原因给承包商造成损失的，这种风险一般应由业主承担，凡属特殊风险及双方不可控制的风险，一般也由业主来承担。显然，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险要比承包商多，然而吃亏最大的是承包商。风险的客观性对于承包商来说，一个有经验的承包商能够预见和防范的不利条件。171.4合同客观风险关注点（1）对业主免责条款的高度关注（2）对承包商的免责条款应充分利用（3）处理免责条款的正确原则是：要求该条款措辞清楚明确，尽量详细具体，避免定义太宽和模棱两可现场勘察：没有现场勘察不宜投标；工程数量：B.Q变化后限制调价的规定不解除承包商的义务或责任（工程师免责条款不可抗力条款182、主观性合同风险。2.1含义：承包商的合同管理能力与努力程度及内外压力带来的合同失控所造成的损失。192.2根源（1）承包商的弱势地位（2）承包商合同风险管理失控业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件。在合同协议中或者通过明显苛刻条件把属于自身的风险转嫁给承包商，或者通过隐蔽的手法把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商迫于压力，在合同协议中，对自身的权利不敢据理力争，任期摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他合同条款不予注意。对合同中明显不合理的条款睁一只眼闭一只眼，委曲求全。即使不平等的合同也愿签，甚至有欺诈的合同也敢签，在合同的签订上表现出极大的盲目性和随意性202.3主观性合同风险的具体表现（1）承包商不是作为法人权利主体参与对等的合同谈判，而是受制于业主，甘拜下风（2）承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺（3）承包商对签订合同的前期准备工作（4）承包商对合同缺乏识别力明显不足（5）承包商对合同审查不细、把关不严、粗心大意、草率从事21案例数据统计表金额单位：万元合同金额约定提取管理费比例约定提取管理费金额实际引发纠纷金额湛江案16904%68500防城港案13033%39300大龙潭案802.333%-3.5%25.5613722表现之一承包商不是作为法人权利主体参与对等的合同谈判，而是受制于业主，甘拜下风，表现出理不直、气不壮，很容易被业主牵着鼻走，在这种心理状态下签订的合同很难体现互惠性和平等性，自然增加了履行合同的风险性。某公司1995年签订了一份带资承包的水电工程施工合同，合同要求乙方垫资额应占合同价的60%，规定工程进度在60%以前，甲方一文不支；乙方还要将合同总价20%的履约保证金汇入甲方账户；合同价的5%的质保金甲方照扣不误，不计利息；甲方不付预付款，乙方的施工机械设备转运费自行承担。这是一个比较典型的不平等合同。且不说带资承包不符合国家宏观调控的政策规定，而且从合同的关键性条款中可以看到，本来应由业主承担的投资风险，业主通过合同转移方式把大部分投资风险转嫁给了承包商，也看不出该合同对承包商有什么优惠条件。23表现之二承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率的签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”，演出了“先君子，后小人”、“好心无好报”的悲剧。某水电施工单位与某炮团签订了一份营房建筑合同，总价为100万元，因开始双方存在“友谊第一”和“军民一家”的思想观念，对施工合同不以为然，合同中几乎没有风险责任条款，完全凭信誉办事。结果对乙方地基超挖部分甲方不给结算，设计变更增加的工程量甲方也不认账，工程竣工四个月后才验收。乙方要求补偿损失，但苦于设计变更的补偿只有口头承诺，未有文字依据，隐蔽工程也无签证，失去了索赔的证据。同时军队干部的流动性很大，使许多口头承诺化为乌有。24表现之三承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信缺乏详细的调查，对合同的有效性缺乏严格分析，受业主“恩惠”的诱惑，盲目的参与业主联合经营开发，结果投入巨资，血本无归。某水电施工企业在南方与当地的一家开发公司签订了共建高速公路的联营协议，在此之前，该公司既不做项目可行性研究，又不对业主的资信进行过细的考察，只想到有利可图，没考虑投资风险，结果盲目的草签了合同，并未经公证。按协议条款规定该公司预交了1000万元人民币的履约保证金，调进了部分机械设备，从1994年签订合同后两年多，工程未能开工，造成了该公司资金的大量占用和部分流失，人员设备闲置。由于合同缺乏效力，该公司无法要求索赔，权当交了学费。无独有偶，也有一家公司在鄂西签订了一份总价为4000多万元的施工合同，甲方因资金不足于1993年停工，两年后才复工，给该公司造成经济损失上千万元，因合同没有停工的责任条款，索赔缺乏依据，损失无法补偿，又交了一笔巨额学费。25表现之四承包商对合同缺乏识别力，当合同条款不全、不完备、不具体，缺乏对业主的权力限制性条款和对承包商保护性条款时，没有能力去修改完善它，不自觉地接受了合同中大量隐含的风险，最终在合同实施后导致了承包商的损失。某公司在广东签订了一份标价为2000万元的水电施工合同。由于合同中业主使用了“人工费按8.60元/工日支付，今后不再做任何调整”的条款，该公司也未看出其中的破绽，结果在执行合同中吃了大亏，实际发生的人工费比合同规定的超出了2倍多，而合同