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用人单位常见用工风险防范与应对主讲人：杨保全律师北京市岳成律师事务所新浪微博@杨保全律师一、用工方式选择的法律风险与应对1、劳动关系与劳务关系有什么区别？劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》调整，核心是管理与被管理的关系。劳务关系受《合同法》、《民法通则》调整，是一种平等关系，完全按约定履行义务。明确排除劳动关系的人群：退休人员、家庭保姆与雇主、保险代理人与保险公司、军人与军队。2、签订劳务协议可以规避缴纳社保等劳动合同法规定吗？（某化妆品公司案）3、新雇佣的劳动者有单位，签署劳动合同还是劳务协议？注意：最高院司法解释三出台前后的变化4、聘用退休人员应该注意哪些法律风险？确保退休身份权利义务约定清晰意外保险最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。二、不签订劳动合同的法律风险与应对•双倍工资风险（西城法院黎某案、海淀仲裁张某案海淀法院某公司与王某案）•无固定期限劳动合同风险员工恶意不签合同索赔趋向法律依据•《劳动合同法》第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。1、企业订立劳动合同的常见误区？▼试用期满签合同▼先上岗后签合同▼HR的合同不注意▼合同到期忘续订2、员工主动申请自愿不签劳动合同可以允许吗？•第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿•第六条劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。(某洗染公司案)3、如何对待临时工？（某银行与杨某案报社与李某案）劳动部办公厅对《关于临时工的问题的请示》的复函第一条：《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。几种不常见但很可怕的不签劳动合同手段•无影手：消字笔签合同，字迹过后无影无踪；•掉包计：张三签李四名，李四签张三名；•易容术：找机会给合同换页。•生吞术：择机把合同现场撕了吃掉；•自宫术：HR自毁合同后索赔；•内奸计：HR监守自盗，怂恿员工索赔，自己拿提成。总结：合同签订必须引起高度重视，风险防范•不签合同不上岗•单位追着员工签合同•人力资源总监的劳动合同要注意•驱除临时工意识•完善合同签订制度，避免员工借此发财致富三、试用期管理的法律风险与应对•1、口头约定试用期有效吗?（试用期劳动合同）•2、员工主动申请延长试用期，该怎样操作才没有法律风险？•3、试用期辞退员工需要提前通知吗？•4、企业在试用期内可以随便辞退员工吗？法律依据：用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；◆书面约定试用期◆试用期期限合法◆录用条件告知（明确—操作性--本人签名）◆不符合录用条件的证据各部门如何对试用期员工进行考核？各部门如何协助人力资源部证明员工不符合录用条件◆通知解除时间节点解除时间的限制依据劳动部《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试用期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符合录用条件”为由与之解除劳动合同。•5、不符合录用条件的设定技巧•6、试用期违法辞退员工赔钱就能了事吗？（工作一个月被辞，赔偿6个月工资案例）四、规章制度、员工手册撰写技巧及风险控制与应对1、规章制度、员工手册在企业管理中的重要作用▼规范员工和管理者的行为，提高经营效率▼减少劳资纠纷，降低用工风险和用工成本▼企业在用工管理尤其是处理劳资纠纷时占据主动地位的保障▼在中长期劳动合同及无固定期限劳动合同的背景下，规章制度将成为解除劳动合同的主要依据规章制度有效的三要素法律依据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第４条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。要素一、规章制度必须符合民主程序用人单位管理部门酝酿草案→在一定范围内征求意见并修改→职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。规章制度的制定、修改流程：必须留存经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终公示的证据。▼会议纪要▼讨论情况和经过▼张贴公告的记录证据保存要素二、规章制度内容合法规章制度的具体内容必须依法制定，依法应当作广义的理解，指所有的法律、法规和规章内容违法常见情况1、末位淘汰制度2、迟到一次罚款20元3、公司安排加班，职工需无条件服从，加班是一种奉献4、因岗位的特殊性。工资中包含加班费，不再另行支付5、工资中包含社保费用6、自行缴纳社保，工伤概不负责7、在职期间不得谈恋爱、不得结婚，入职3年内，不能生孩子8、旷工三天，取消当月工资和奖金，并视为自动离职9、临时工管理办法要素三、规章制度必须经过公示规章制度公示与告知的方法与技巧•员工手册发放（要有员工签领确认）；•内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；•劳动合同约定法；•考试法（开卷或闭卷，保留试卷）；•传阅法（保留员工签名）；•入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）；•意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。尽量避免如下公示方法：•网站公布；•电子邮件告知；•公告栏，宣传栏张贴。案例北京朝阳区某餐饮公司，一名后厨人员，在禁烟的工作场所吸烟，被发现两次。根据公司的劳动纪律规定，发现两次吸烟的视为严重违纪，公司领导非常气愤，认为该职工已经严重违反了单位的规章制度，决定予以辞退。但在诉讼过程中，该职工主张自己从不知道单位的规章制度，并未向自己出示过。虽然一名在公司工作10多年的老职工，不可能不知道单位的规章制度，但因单位无法举证已向该职工公示与告知，最终败诉。五、解除劳动合同的法律风险与应对•1、日常管理中，如何保留违纪违规的证据？•2、通过“录音录象、计算机、短信、电子邮件”等方式或载体保留的证据，是否有效？•3、法律上如何证明劳动者“严重违纪”？•4、对于违纪违规员工，该在什么时间处理，需要注意的法律点？•5、如何设计《违纪违规处分通知书》？•6、解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业该怎么办，如何避免法律风险？•7、企业辞退员工，一定支付经济补偿金吗？•8、违法辞退员工，是赔钱就可以了事的吗？最常见的解除情形--严重违反用人单位的规章制度；单位败诉率最高的解除情形；老板的错误意识：自己的公司自己当然说了算1、有自己的规章制度（鑫荣光公司案件）。2、规章制度中界定严重违纪情形。3、规章制度合法（内容合法、程序合法）。4、规章制度公示（印刷厂、餐饮公司后厨吸烟案件）：员工签收培训员工公告栏、网络公布其他5、严重违纪的事实证据（旷工）：违纪通知单、检讨6、注意解除新增的程序—通知工会：用人单位单方解除劳动合同，工会会监督。（三建公司案件）7、解除通知书面送达（王贵与北京某高校争议案）。原劳动部办公厅于1995年7月作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。•员工不胜任工作能解除吗？•员工辞职,单位应如何无风险操作？•协商一致解除，应如何无风险操作？违法解除劳动合同的新规定•用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依第八十七条规定支付赔偿金。（柴某案与河北高院案）•第八十七条的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定对企业而言意味着什么？（印刷厂案）离职协议的制作要点•离职原因•补偿数额•关于社保补偿的注意点•兜底性条款建议表述--经乙方确认：乙方已明确知悉相关法律或政策规定的各项权利，在甲方工作期间的所有薪酬福利等已结算完毕，包括但不限于社会保险、加班费等，自愿对其它相关权利予以放弃，双方不存在任何纠纷，乙方不再就劳动关系等各项内容向甲方主张任何权利。六、终止劳动合同的法律风险与应对1、劳动合同到期终止，企业需要支付补偿金吗？2、员工2005年在企业工作，2011年11月合同到期，企业应该支付多少补偿金？3、与员工不续签合同，需要理由吗？4、终止合同企业需要做哪些，以防范法律风险？终止要提前30天书面通知终止合同区分原因，如因单位原因不续签要支付员工补偿金，根据2008年以后的工作年限，满一年支付一个月，不满6个月支付半个月工资；如因劳动者原因不续订可不支付补偿金。企业义务：A出具解除或终止劳动合同(劳玛公司案)B15日内办理档案和社保转移。C支付经济补偿金。D对已解除或终止的劳动合同文本，保存两年备查。E对于负有竞业限制义务的员工按月支付经济补偿费用。•第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。•《实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。不得终止的情形•第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。七、缴纳社会保险的法律风险与应对•1、试用期企业需缴纳社会保险吗？•2、员工主动自愿书面放弃缴纳社会保险，要求以现金方式在工资中支付，可以吗？•3、社保缴纳基数按