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破产管理人工作实务与法律风险防范一、破产案件的受理1、申请人•《企业破产法》第七条：•“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”2、管辖•《企业破产法》第三条“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”一、破产案件的受理3、适用范围•《企业破产法》原则上适用于企业法人，通过法律和司法解释，逐步扩展。•(1)非法人•在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。——《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》•(2)非企业•依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。——最高人民法院《关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》一、破产案件的受理4、合并破产问题•1）合并破产的原因：提高效率；公平清偿。•2）合并破产标准（1）关联企业高度混同：A.高度控制；B.人员和业务混同；C.财产混同（2）实现公平清偿的需要；（3）提高破产程序效率。【我的观点】高度控制是前提，人员和业务混同是表象，财产混同是核心。在关联企业高度混同的情况下，不适用合并将会导致不公平清偿并且严重影响到效率，则可以考虑使用实质合并制度。一、破产案件的受理4、合并破产问题•3）合并破产的启动程序（1）申请人申请：债权人、债务人、出资人、管理人（2）人民法院依职权合并【我的观点】慎用依职权合并，理由是：（1）法院并不直接全面掌握相关资料，无法准确作出是否应当实质合并的判断；（2）法院如依职权启动，将导致存异议的当事人与法院的直接冲突，使法院丧失应有的中立性。一、破产案件的受理4、合并破产问题•4）听证与表决（1）表决程序——浙江纵横集团（2）听证程序——普遍采取•【问题】合并破产中，是否必须由债权人会议表决？如果个别关联企业债权人会议表决不通过，法院是否仍然可以裁定合并破产。•【我的观点】合并破产本就是为了防止个别企业的债权人获得远高于其它关联企业清偿率的不公平清偿结果。法院在符合实质合并标准的情形下，即便该部分债权人反对，作出强制性实质合并裁定，仍具有合法性和合理性基础。一、破产案件的受理4、合并破产问题•5）法院作出裁定的审查标准•【我的观点】权衡以下因素：（1）是否存在关联企业混同的事实；（2）不采取实质合并，是否会造成不公平清偿的结果；（3）不采取实质合并，是否会造成理清财产和债权债务关系的成本过高；（4）不采用实质合并，不利于债务人财产（或企业）价值的保护与实现。（5）在表决的情况下，债权人会议决议的有效性问题。一、破产案件的受理4、合并破产问题6）关联企业处于不同地区的管辖（1）关联企业处于不同地区以及已经启动各自独立的破产程序并不是阻碍合并破产的正当理由。（2）稳妥的做法是在作出合并破产裁定前与当地法院协商，并且在有争议时报请共同上级人民法院指定管辖。在决定合并破产案件管辖法院时，要基于便捷、效率的原则，由核心利益所在地法院管辖，在确定核心利益所在地法院时，主要有两种做法：（1）集团核心企业所在地法院管辖；（2）主要财产所在地法院管辖。二、管理人指定问题1、由谁指定与成立时间•《企业破产法》第二十二条：”管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”•《企业破产法》第十三条：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十二条第一款规定：“管理人由人民法院指定”。•由此可见，管理人是在破产程序启动后由人民法院予以指定的。二、管理人指定问题2、管理人选任的方式•根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定•第二十条人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。•第二十一条对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。•采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。二、管理人指定问题3、在破产申请受理前提供顾问服务的中介机构，能否成为管理人“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”——《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条二、管理人指定问题•有律师认为：如果在前期提供服务，一进入破产程序，就涉及到利益冲突，而许多债务人只能在重整成功或清算结束时才支付相关费用。目前利益冲突的规定导致许多律师事务所不方便承接前期服务案件。•【我的观点】1、尊重债权人会议的自治决策权，如果债权人接受，应当允许；2、如果客观上替代了管理人的工作（尤其是在债务人自行管理的破产重整案中），应当相应调减管理人的报酬。三、管理人的工作•破产程序开始后，为了加强对债务人财产的管理，防止债务人随意处分财产，保护债权人的利益，专门设置的负责实施对债务人财产的管理、清理、处分、变价、分配等事项的机构。•《企业破产法》第25条规定了管理人的职责：其内容包括：1、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；2调查债务人财产状况，制作财产状况报告；3、决定债务人的内部管理事务；4、决定债务人的日常开支和其他必要开支；5、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；6、管理和处分债务人的财产；7、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；8、提议召开债权人会议；9、人民法院认为管理人应当履行的其他职责。三、管理人的工作1、债权人会议、管理人、法院的关系处理•（1）实务中的错位•A.债权人会议由重大事项决策者错位成旁观者•B.管理人由日常事务和商业判断事项的决策者异化为执行者•C.人民法院由程序主持者异化为多数事项的最终决策者三、管理人的工作•（2）债权人会议、管理人、法院职权分配•A.管理人职权•a.管理人法定职责范围内的事项,比如：核查债权、编制债权表•b.法律规定由债权人会议行使的职权，若债权人会议不能及时行使的，由管理人报人民法院•c.债务人的日常管理、主要属于管理人商业判断的事项•B.债权人会议职权•a.《企业破产法》规定的职权•b．人民法院认为应当由其行使的职权•C.法院职权•a.法律规定应当由法院作出裁定或决定的，以及应报人民法院许可的•b.管理人指定或更换及管理人报酬的确定•c.非经法院居中推进破产程序将予以停滞的事项，比如：未通过的变价方案三、管理人的工作2、债权的申报与审查•债权申报是债权人在破产案件受理后依照法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的法律行为。•债权审查是管理人对申报的债权进行调查，并认定债权是否成立以及债权金额，进而记载在债权表上，经债权人会议核查无异议后由人民法院裁定确认。2、债权的申报与审查•债权必须申报，未申报的，不得依照本法规定的程序行使权利。•《企业破产法》第四十四条：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。•第五十六条：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。2，债权的申报与审查•（1）对已经生效的法律文书中记载债权的审查，管理人有无审查权•观点一：有审查权，因所有申报的债权都需要管理人审查；•观点二：无审查权，因法院或仲裁机关已经做出决定，管理人作为民事主体，只能依照生效的法律文件去执行，无权质疑。•【我的观点】生效法律文书作出之后，管理人仍要审查，并出具是否确认的意见，相关债权仍需由债权人会议核查程序。2，债权的申报与审查•（2）对于已经有生效法律文书确认的债权，法院有无必要裁定确认？•有的观点认为，既然生效法律文书已经确认，按照一事不再理的原则，审理破产案件的法院无需裁定确认。•【我的观点】对于债权总额已经确定的，仍需人民法院裁定确认，该裁定仅具有推进破产工作的程序确认效力，如果确认后存有错误，也不适用审判监督程序。•（3）不服确认债权裁定的救济•【问题】在裁定作出后，出现新证据，能否提起审判监督程序？•【我的观点】如果管理人已经审查，并经债权人会议核查，并且法院已经指定在一定期间提起诉讼，但是未提起诉讼的，视为无异议，放弃诉讼权利，不能提起审判监督程序。如果此前经过诉讼程序拿到生效的实体裁判文书，此后管理人审查并经法院裁定确认。如该实体裁判文书确有错误，可以依据相关法律规定提起审判监督程序，此后由管理人重新审查，破产法院可以再根据管理人的审查及债权人会议的核查，出具补正裁定。•（4）保证人申报债权•“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”——《企业破产法》第五十一条•【问题】债权人全额申报，保证人清偿后，能否申报债权？•【我的观点】可以，此时应当对债权人的债权在清偿范围内予以调减。确保确认的债权总额不高于对外应当承担的债务额。（5）对于关联企业的债权，是否应当适用特别的标准审查？•所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。•【案例】宁夏瀛海建材集团有限公司与宁夏瀛海银川建材有限公司、第三人中国石油宁夏化工厂债权纠纷案•“对于股东主张其与公司之间存在债权债务关系且公司予以认可，但公司其他股东对此持有异议的案件，人民法院应对各方证据进行综合分析。证据不足以证明该债权债务关系存在的，人民法院对该债权债务关系不予认定。”•（6）债务人进入破产程序后，债权人对其保证人的利息主张是否也应自破产受理时停止计算？•【我的观点】债权人对保证人的利息主张也应停止计息，理由是：（1）保证人的义务具有从属性，应当停止计算；（2）如果债权人可以主张，那么保证人可以就这笔利息追偿，因为保证人承担清偿责任后，则依法产生法定追偿权，在破产财产分配之前都可以补充申报，因而破产法关于停止计算利息的关于债权确定以推进程序的目的也无法实现。•（7）债权人申报债权时，要求确认未履行生效法律文书加倍支付的迟延履行期间的利息，是否应当支持？•【我的观点】对于该部分罚息，应当充分注意其与个别清偿问题的处理衔接，防止出现两头堵的问题，清偿可能被撤销，不清偿又要支付罚息。3、管理人接管债务人企业•对债务人企业的接管•全部接管（财产接管、印章证照的接管）•接管工作中的问题与风险三、管理人的工作4、财产状况调查报告•管理人接管后要对债务人财产状况进行调查，形成财产状况调查报告。（一）财产清单财产清单是债务人企业应当向法院和管理人提交的，管理人可以按图索骥，要求债务人向其移交，不能移交的，应当查明具体原因。（二）财务会计报告债务人企业的财务会计报告上显示其资产状况（以资产负债表为主），对于财产清单上未列明而财务会计报告上显示存在的，管理人应当要求债务人移交。三、管理人的工作•（三）会计账