第四章项目合同管理1项目合同综述2项目合同内容3项目合同的签约、履行与违约4项目合同变更、解除与终止5项目合同纠纷处置及索赔某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后,立即回电马上发货。一周后,货到建筑公司。一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允,为此双方发生争议。争议如何处理?法院判决不能退货,货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。第一节项目合同综述一、合同的内涵1、合同:是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法2、合同的法律性质合同是平等当事人之间意思表示一致的民事法律行为合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的合同的债权债务必须相互对应合同应是合法的法律行为某年9月28日,家住重庆市奉节县城的隗XX、张XX合伙购买了该县竹园镇王XX在本镇的无证煤矿一口,双方签订煤矿转让合同,约定转让价46800元。签约当时,隗、张即付价款26800元,尚欠20000元未付。煤矿转让后,隗、张二人生产经营近50天,终因无合法手续及资源缺乏而停产。2005年9月,隗、张共同诉至重庆市奉节法院,将王XX告上法庭,以其出卖煤矿违法,请求法院确认煤矿转让合同无效,判令王XX返还已付的价款26800元。法院查明:第一,被告王XX转让之煤矿未能办理开采手续,属无证煤矿;第二,被告王XX与原告隗XX、张XX签订煤矿转让协议时,均明知该矿为无证矿,法律明文禁止转让。根据合同法等相关法律规定,以下情况,合同可以撤销:(1)因重大误解成立的合同;(2)显失公平的合同;(3)因欺诈成立的合同;(4)因胁迫成立的合同;(5)乘人之危订立的合同。根据合同法等相关法律规定,以下情况,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或第三者利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强行性规定。2009年8月,刘某与张某两人合伙经营了一家店铺,同年12月,刘某与张某达成协议解除了合伙,刘某给付了张某人民币6万元,店铺让刘某一个人独自经营。解除合伙后,刘某店铺经营的非常红火,张某眼红,遂经常到刘某店铺闹事。2010年2月,张某与刘某再次签订一合同,约定刘某给付张某人民币5000元,张某不得到刘某店铺干扰其正常经营。合同签订后,刘某反悔,不同意给付张某5000元。两人就该合同的法律效力发生纠纷。某年6月20日,原告新余市金威矿业有限责任公司(下称原告)与被告钟细珠(下称被告)签订井下采掘劳务合同书和补充协议,约定被告承包原告的赤铁矿井,进行井下掘进、采矿,根据被告的采矿量原告按85元/吨的基本单价与被告结算,原告对矿井起监督指导管理作用,如井下发生安全事故由被告承担全部责任。协议签订后,被告雇佣人员进行井下采掘,并按协议的约定与原告进行结算,2008年8月17日,被告组织人员进行井下采掘时,发生安全事故,致使两名井下人员死亡。事故发生后,被告将二死者运至火葬场,支付死者家属当日食宿费用,第二天便躲避不见,原告即在界水乡镇府的协调下,与二死者家属达成赔偿协议,各赔偿8万元,并支付各种费用12002.5元,并已全部履行完毕。另查明,在原告公司成立之前,该赤铁矿井即由被告在采掘,该赤铁矿井位于界水乡,原告尚未取得开采许可证。3、合同的形式P94书面形式口头形式其他甲施工企业与乙建材企业达成口头协议,由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后,乙企业以原定钢材价格过低,为由要求加价,并提出,如果甲企业同意,双方立即签订书面合同,否则乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对,并声称,如乙企业到期不履行协议,将向法院起诉。二、项目合同及其特点1、项目合同项目合同是指发包方(项目法人)与项目承包方为完成指定的投资建设项目而达成的、明确相互权利与义务关系的具有法律效力的协议,项目合同应当采用书面形式。2、项目合同的特点合同主体的严格性合同标的物的特殊性:项目的固定性、唯一性、不确定因素多合同执行周期长合同涉及面广:相关单位多合同管理的计划性和程序性3、项目合同的作用明确建设项目双方在项目实施中的权利、责任和义务、关系建设项目实施的法律依据保护权益的依据追究责任的依据合同纠纷解决的依据建设项目实施阶段实行社会监理的依据4、项目合同分类(1)按合同所包括的项目承包各方关系划分工程总承包合同工程分包合同转包合同劳务分包合同(包工不包料或包清工)劳务合同联合承包合同货物采购合同某综合办公楼工程,建设单位甲通过公开招标确定本工程由乙承包商为中标单位,双方签订了工程承包合同。由于乙承包商不具有勘察、设计能力,经甲建设单位同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定由丙对甲的办公楼及附属公共设施提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时根据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁,丁根据设计图纸进行施工。工程竣工后,甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给甲带来了重大损失。并以与甲方没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院提起诉讼。【问题】1.本案例中,甲与乙、乙与丙、乙与丁分别签订的合同是否有效?并分别说明理由。2.甲以丙为被告向法院提起诉讼是否妥当?为什么?3.工程存在严重质量问题的责任应如何划分?4.根据我国法律法规的规定,承包单位将承包的工程转包或违法分包应承担什么法律后果?项目合同分类(2)按计价方式分类固定总价合同(风险)计量估价合同单价合同按分部分项工程单价承包按最终产品单价承包按总价投标和决标,按单价结算出工程价款成本加酬金合同成本加固定百分比酬金成本加固定酬金成本加浮动酬金目标成本加奖罚成本加酬金合同指发包方向承包方支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中,发包方需要承担工程建设实际发生的一切费用,因此也就承担了项目的全部风险。这种合同有两个明显的特点:一是发包方对工程总价不能实施实际的控制;二是承包方对降低成本不关心。成本加酬金合同适用于工程内容及其技术经济指标尚未全面确定,在投标报价的依据尚不充分的情况下,发包方因工期要求紧迫而必须发包的工程,或者发包方与承包方之间具有高度的信任,承包方在某些方面具有独特的技术、特长和经验的工程项目。某年年底,吴江某建筑公司经过几轮议标,最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同,约定工程造价为总价固定,除设计变更和增加工程量外,合同价款一律不调整。工程开工一个月后,由于工期非常紧,该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后,将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据,设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准,建筑公司收取分包工程总价9%管理费(含税)。2006年2月。工程通过竣工验收。2006年12月,建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算,4家施工单位均签字盖章予以认可。2007年1月,该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料,其中1家分包单位竟会在一年半后的2008年6月将建筑公司告上法庭,称双方所签的合同属于转包合同,应为无效,要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。建筑公司接到诉状后大吃一惊,公司领导意识到,如果此案处理不好将会引起连锁反应,后果不堪设想。为此,他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请律师作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼,要求重新按实结算工程价款的案件,还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称,此类案件他们也是第一次碰到。不应支持按实结算的诉请项目合同分类(3)按承包范围划分的合同类型交钥匙工程合同包设计—采购—施工合同包设计—采购合同设计合同施工合同技术服务合同劳务承包合同管理服务合同咨询服务合同(4)项目合同类型选择合同管理的复杂程度和管理成本技术因素的影响项目目标的选择及重视程度对风险及机遇的预测承包商以往的业绩第二节项目合同内容一、合同的组成文件总标单协议书合同的一般条件和标准规范特殊条件设计图纸附录:对前述部分的补充、更改或修正二、项目合同内容项目合同的一般内容合同的序文合同的宗旨合同各方的职责合同价格条款和支付条款开工与工期保险条款维修与验收条款保证条款税金条款违约与索赔条款不可抗力条款转让与分包条款终止条款合同生效条件争议解决条款其他条款三、项目合同特殊条款项目合同的特殊条件:土建合同的特殊条件,集中在以下几个方面有关保险的具体规定有关开工、竣工和维护的具体规定延误完工而赔偿的具体规定对执行合同过程中,因更改合同要求而发生的偏离合同情况,以及对这类情况如何计价的具体规定有关支付工程费用的多种情况以及计算办法的具体规定有关业主一方违约的具体规定有关改变费用和调整价格公式的具体规定有关支付外币及汇率的具体规定有关税务的具体规定等第三节项目合同的签约、履行与违约一、项目合同的谈判阶段划分初步洽谈阶段前期准备:做好市场调查、签约资格审查、信用审查等初步洽谈:就双方感兴趣的事项向对方提出、澄清问题实质性谈判阶段:针对合同的主要条款商谈签约阶段:限制性条款、仲裁和法律适用条款;推敲合同内容达成一致意见二、项目合同的签订的一般程序要约:是当事人一方向另一方提出订立合同的建议获取拟建项目信息了解项目基本情况,表明合作意愿参加投标报价承诺:当事人一方对另一方提出的要约作出的完全同意的表示标前谈判拟订书面协议签署协议鉴证和公正:合同生效的条件H公司有一批羊毛待售,4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约,将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定,约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽,信件没有说明要约的起算日期,信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出,4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛,第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信,已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果,向仲裁委员会提请仲裁,要求H公司赔偿其损失。试对此案例进行分析。三、签订合同的原则不违法自愿协商公平合理、等价交换于己有利四、项目合同的担保是指国家法律、行政法规规定的或者双方当事人协商确定的,保证合同切实履行的一种法律形式担保的特征对有效合同有效法律关系随担保合同生效而转移担保合同的法律关系从属于所担保的合同,原合同的解除同时引起担保义务的消除担保的形式保证人:保证人是保证当事人一方履行合同的第三人违约金定金(不超过20%)(订金)留置权抵押权违约金与赔偿损失违约金取决于是否违约赔偿金取决于是否存在损失特别提示:并不是所有的“定金”都不能退还。我国《商品房