第三章工程合同风险管理

第三章工程合同风险管理案例一：协议内容相同，为何处理结果不一本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程；乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程，两份合同争议解决方式条款均约定：如发生纠纷，通过仲裁方式解决。1996年两幢住宅先后完工，因丙开发公司拖欠工程款，甲、乙两建筑公司催讨无果，于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁，丙开发公司认为：根据仲裁法的规定，仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效，甲、乙建筑公司与其签订的两份合同，争议解决方式虽有仲裁约定，但却未明确具体的仲裁机构，属无效约定，不能通过仲裁程序解决，为此要求确认仲裁协议无效。绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定：甲与丙合同约定的仲裁条款有效，驳回丙要求认定无效的申请；乙与丙合同约定的仲裁条款无效。驳回乙的仲裁申请。案例一：协议内容相同，为何处理结果不一仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）是当事人申请仲裁的必备条件，无仲裁协议或仲裁协议无效的，仲裁委员会不予受理。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁协议应具以下内容：1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。根据上述规定，仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会，但甲与丙、乙与丙两份合同关于仲裁的约定，都未选定具体的仲裁机构，为什么一份有效，一份无效？这里涉及一个法律的溯及力问题。所谓法律的溯及力，是指法律对其颁布实施前的行为，是否具有溯及既往的效力，即是否适用的问题。根据我国法律的规定，一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行，甲与丙所订合同在仲裁法实施前。根据原《经济合同仲裁条例》的规定，仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效。而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后，因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定，且丙对此提出异议，故应属无效。案例二：发包人停建应赔偿损失某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约定：由建筑公司包工包料建一座3层高、建筑面积为1405平方米的歌舞厅，工程造价为230万元，工期为一年。当第一层建设一半时，A娱乐公司不能按期支付工程进度款，建筑公司被迫停工。在停工期间，A娱乐公司被B公司收购。B公司根据市场行情，决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城，不仅重新进行设计，而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同，同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此，市建筑公司已停工8个月。为追回工程欠款，要求B公司赔偿损失，市建筑公司起诉到法院。法院判决B公司赔偿损失。由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工，又因为B公司收购了A公司，应承担A公司原订合同的权利与义务。B公司变更原设计导致工程停建，依法应当承担给市建筑公司造成的损失。根据《合同法》第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定。首先，应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失，将积压的材料和构件按实际价值买回；其次，按已完工的工程量结算工程价款；第三，赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失，如支付停工期间的工人工资等；第四，赔偿因中途停建而发生的实际费用，如机械设备调迁的费用等；第五，支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。第三章工程合同风险管理第一节概述第二节工程合同风险分配原则第三节工程合同风险的对策第四节合同风险对策措施的选择第一节概述一、工程项目风险的概念项目风险—是指项目系统中的不可靠因素由于项目的复杂性和因素多变性，所以风险是存在的。工程常见风险有1、外界环境风险：政治环境经济环境自然环境法律变化2、工程技术方法方面风险：施工难度技术水平特殊工艺设备3、项目成员资信和能力风险：（1）业主（投资者）的资信和能力风险如：业主经济状况支付能力水平诚信水平随意更改意图工作人员素质差（2）承包商（分包商、供应商）的资信和能力风险如：技术力量施工能力水平装备水平管理能力财务状况承包商的信誉度诚实性专业设计水平承包商的工作人员责任心等（3）项目管理者（监理工程师）的信誉和能力风险如：监理工程师的组织、管理能力和经验工作热情职业道德个人业务水准等4、管理过程风险，如：业主的决策失误环境预测出现重大偏差合同文件条款不严密、错误、二义承包商错误投标错误施工技术组织方案报价失误计划不周等第一节概述二、合同风险概念定义：指合同中及由合同引起的不确定性工程合同风险存在的几个方面（1）由合同类型所确定的风险（总价合同单价合同成本+加酬金合同）（2）合同中明确或隐含规定应由一方来承担的风险（免责条款）（3）合同缺陷导致的风险如条文不全面不完整、表达意义模糊甚至错误、矛盾、歧义三、合同风险的特性1、合同风险发生的或然性及发生后损失（收益）的必然性2、合同的相对性，可以通过合同条文定义及其承担者第二节工程合同风险分配原则一、风险分配的重要性风险分配实质上就是体现在合同的起草和谈判中。公平合理地分配风险责任对良好地完成工程项目起到保障作用。由于工程合同的谈判签定时，业主处于主导地位，所以为保证双方的风险、利益公平，业主应理性对待风险分担条款，不宜苛刻。1、风险分配原则1）积极对待风险分配，合同应对风险界定清楚，使双方职责明确2）合理进行风险分配，鼓励各方积极控制风险，促使有能力的施工方易于中标，不鼓励投机和冒险3）灵活进行风险分配，以适应具体条件4）注意保护双方利益2、风险分配尺度风险分配没有固定的尺度，应结合具体情况，通过双方真诚谈判确定实践中应避免两种倾向：（1）过于迁就和宽容承包商，不让承包商承担相应的风险（如对招标文件理解的风险）就不可能获得业主期望的结果（2）业主过于推卸责任、压低价格，用不平等的单方约束条件对待承包商，这样会导致承包商报价中不可预见费增加而导致造价增高3、合理分配风险的益处（1）业主可以获得一个相对合理的报价（2）减少合同在不确定性，承包商可以准确地计划和安排施工（3）可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约积极性（4）从工程整体效益看，使工程的产出效益最好第二节工程合同风险分配原则第二节工程合同风险分配原则二、合同风险的分配原则基本原则：效益原则公平原则1、从工程总体效益角度出发，最大限度发挥双方积极性因此要求：（1）谁能最有效的预测、防止和控制风险，或最有效降低风险造成的损失，或能将风险转移到其他方面，就应由其承担风险（2）承担者控制相关风险是经济的（3）通过风险分配，加强责任，能更好地计划，发挥双方的管理、技术革新积极性2、公平合理责权利平衡（1）价格与服务应体现公平（2）风险作为一种责任，应与权利利益相平衡（3）风险责任和机会对等（4）承担的可能性和合理性3、符合现代工程管理理念（联手共同分担不可预见风险）4、符合工程惯例第二节工程合同风险分配原则通常惯例为承包商应承担的风险为：对招标文件理解、环境调查、报价完备性和正确性、施工方案安全性正确性完备性、材料和设备采购、自己确定的分包商供应商及雇用人员、工程进度和工程质量等业主应承担的风险为：招标文件及所提供资料的正确性、工程量变化、合同缺陷（设计错误、图纸修改、合同条款歧义）、国家法律变更、一个有经验承包商不能预测的情况、不可抗力因素、业主雇用的监理工程师和其他承包商物价风险分担应视具体情况，可以一方承担，也可双方承担案例三：承包商应提供约定的产品1992年2月4日，某外国语学院与某建筑公司签订了一项建设工程承包合同，由建筑公司为外语学院建设图书馆。合同约定：建筑面积7600平方米，高9层，总造价1080万元；由外语学院提供建设材料指标，建筑公司包工包料；1993年8月10日竣工验收，验收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之内发生较大质量问题，由施工方负责修复；工程费的结算，开工前付工程材料费50％，主体工程完工后付30％，余额于验收合格后全部结清；如延期竣工，建筑公司偿付延期交付的违约金。1993年该工程如期竣工。验收时，外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定，楼顶也不符合要求，地板、墙壁等多处没有能达到国家规定的建筑质量标准。为此，外语学院要求建筑公司返工修理后再验收，建筑公司拒绝返工修理，认为不影响使用。双方协商不成，外语学院以建设工程质量不符合约定为由诉至法院。法院判决建筑公司对不合格工程进行返工、修理。在该案中，外语学院与建筑公司签订的建设工程承包合同意志表示真实，合法有效。建筑公司应当履行合同约定的义务，保证建设工程的质量，向发包人外语学院交付验收合格的工程。既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定，发包人外语学院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工、修理，那么建筑公司理应承担返工、修理的责任。根据《合同法》第二百八十一条“施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”建筑公司无理拒绝外语学院的正当要求，显然既违反了双方订立的合同，又违反了法律的规定。因此，法院认定建筑公司承担修理、返工的责任，是完全正确的。如果本法生效后遇到同类案件，建筑公司还应承担修理、返工后逾期交付的违约责任。案例四：发包人应承担的赔偿责任某工厂与某建筑工程队于1994年7月21日签订了一份工厂土地平整工程合同。合同约定：承包人为发包人平整土地工程，造价22万元，交工日期是1994年11月底。在合同履行中因发包人未解决征用土地问题，承包人施工时被当地群众阻拦，使承包人7台推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1994年12月底。在施工过程中，发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的规定后，与承包方口头交涉，同意按实际完成的工作量，按主管部门规定的机械化施工标准结算。工程完工结算时，因承包人要求按省标准结算，发包人要求按本行业定额标准结算，又因停工、窝工问题发生争议，发包人拒付工程款。承包人诉至法院要求支付工程款，赔偿窝工损失。法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款，并且赔偿给承包人造成的停工、窝工的实际损失。在本案中，发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件，既然该承包工程为平整土地工程，发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕。而发包人不仅没有办妥土地征用手续，没有为承包人提供施工条件，而且也没有通知承包人暂不能如期开工，致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦，推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。事后虽经双方协商将交工日期延迟，但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失。而且承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的，发包人当然应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失。这是完全符合《合同法》的第二百八十三条规定，按“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”处理。案例五：隐蔽工程应及时检查某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢，双方签订建设工程合同。由于宿舍楼设有地下室，属隐蔽工程，因而在建设工程合同中，双方约定了对隐蔽工程（地下层）的验收检查条款。规定：地下室的验收检查工作由双方共同负责，检查费用由校方负担。地下室竣工后，建筑公司通知校方检查验收，校方则答复：因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可。其后15日，校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查，发现未达到合同所定标准，遂要求建筑公司负担此次检查费用，并返工地下室工程。建筑公司则认为，合同约定的检查费用由校方负担，本方不应负担此项费用，但对返工重修地下室的要求予以认可。校方多次要求公司付款未果，诉至法院。本案争议焦点在于隐蔽工程（地下室）隐蔽后，发包方事后检查的费用由哪方负担的问题。按《合同法》第二百七十八条：